74
разнообразить варианты их диспозитивного регулирования, предусмотрев при
необходимости пределы отступления от правила, содержащегося в
диспозитивной норме, возможность такого отступления лишь в отношении
одной из сторон договора и т.п. В итоге дискуссионного обсуждения было
принято решение не вносить в текст ст. 421 ГК РФ какие-либо изменения,
направленные на расширение сферы диспозитивного регулирования
договорных правоотношений до внесения изменений в законоположения об
отдельных видах договорных обязательств (часть вторая ГК РФ)
1
.
Рассмотрим перспективы развития принципа свободы договора на
примере антимонопольного законодательства. Отсутствие в российском
антимонопольном законодательстве специально закрепленных принципов
правового регулирования представляет собой как теоретическую, так и
практическую проблему. Принципы, выражающие "дух" любой отрасли или
подотрасли права, функционально необходимы для преодоления пробелов,
разрешения нормативных противоречий, для систематического толкования
законодательных положений.
Поскольку антимонопольное законодательство не является
исключением в смысле пробельности и коллизионности, эту функцию
специальных принципов могут выполнять либо общеправовые
(конституционные) принципы, либо принципы иных отраслей права.
Применимость в сфере антимонопольного регулирования таких общих
принципов российского права, как справедливость или равенство, помимо
своей самоочевидности, была не раз подтверждена решениями
Конституционного Суда Российской Федерации
2
. Однако остается открытым
вопрос о том, действуют ли в антимонопольных отношениях основные начала
1
Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные
итоги. М., 2016.
2
Постановление Конституционного Суда РФ от 24 июня 2009 г. N 11-П "По делу о
проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона
РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных
рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с
жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" // Собрание
законодательства Российской Федерации. 2009. N 28. Ст. 3581.
75
гражданского законодательства, в том числе такой принцип, как свобода
договора.
При этом речь идет не о применении положений гражданского
законодательства по аналогии. Хотя вполне очевидно, что по своей природе
антимонопольное законодательство радикально отличается от гражданского и
что предположения о Гражданском кодексе РФ как одном из источников
антимонопольного законодательства
1
являются ошибочными, вопрос о
прямом действии гражданско-правовых принципов в антимонопольной сфере
возникает совершенно неизбежно.
Дело в том, что расхождения гражданского и антимонопольного
законодательства существуют главным образом на уровне методов и
содержания, а предмет их регулирования в значительной мере является
общим. Точнее говоря, предмет антимонопольного права расположен на
границе гражданского (в части регулирования действий хозяйствующих
субъектов), административного и муниципального права (в части
регулирования действий органов государства и местного самоуправления).
Это подтверждается, в частности, позицией Пленума Высшего
Арбитражного Суда РФ: "Требования антимонопольного законодательства
применяются к гражданско-правовым отношениям"
2
.
Н.И. Клейн полагает, что "данные нормы имеют двойственную природу.
Они регулируют два вида отношений. Если они регулируют отношения
антимонопольных органов, имеющих функции надзора и контроля с
хозяйствующими субъектами, то это публичные нормы. Таким образом, они
содействуют обеспечению публичного порядка на товарном рынке. Но если
эти нормы регулируют отношения самих хозяйствующих субъектов,
1
Шальман О.В. Роль антимонопольного законодательства в становлении и развитии рынка.
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2002. С. 7; Калятин В.О., Павлова Е.А., Суспицына
М. Гражданско-правовое и антимонопольное регулирование исключительных прав:
инструмент на выбор // Конкуренция и право. 2013. N 4. С. 52.
2
Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах,
возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного
законодательства" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 8.
76
вступающих в договорные отношения, т.е. имущественные отношения,
связанные с договором, содержанием договора, его заключением, то они
имеют гражданско-правовой характер"
1
. С последним выводом, впрочем,
согласиться нельзя, поскольку нормы антимонопольного законодательства не
имеют с гражданско-правовыми нормами ничего общего, кроме предмета
регулирования.
Таким образом, для того чтобы корректно определить правовой режим
антимонопольных отношений, права и обязанности их участников,
необходимо установить, распространяются ли на них основные начала
гражданского законодательства, в том числе принцип свободы договора.
Общеизвестно, что свобода - это сложная философская категория,
использование которой в сфере права связано с серьезными проблемами,
вызванными ее многозначностью. В цивилистической науке содержание
свободы договора чаще всего раскрывается как набор трех элементов: 1)
возможность принимать решение о заключении или не заключении договора;
2) возможность выбирать вид заключаемого договора; 3) возможность
самостоятельно определять условия договора.
В отношении применимости принципа свободы договора к
антимонопольным отношениям логически мыслимы четыре решения:
1) в антимонопольном законодательстве действует свобода гражданско-
правового договора в полном объеме;
2) в сфере антимонопольного регулирования действует гражданско-
правовая свобода договора, но со специфическими ограничениями,
вытекающими из характера соответствующих отношений;
3) в антимонопольном законодательстве действует собственная версия
свободы договора;
4) в антимонопольной сфере свобода договора отсутствует.
1
Клейн Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в
предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2008. N 1. С. 32.
77
При этом третий из указанных вариантов может быть сразу же исключен
из рассмотрения, поскольку в российском антимонопольном законодательстве
упоминания о свободе договора отсутствуют; ее нельзя вывести ни из какого-
либо отдельного законодательного положения, ни из их совокупности.
Что касается первого аспекта свободы договора, а именно права сторон
по своему усмотрению принимать решение о заключении или незаключении
договора, то оно существенно ограничивается прежде всего положением подп.
5 п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите
конкуренции"
1
, который запрещает экономически или технологически не
обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными
покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или
поставок соответствующего товара.
При этом, как показывает практика, нарушением антимонопольного
законодательства считается не только прямой отказ, но и, например,
отсутствие ответа на письмо с предложением о заключении договора
2
.
Таким образом, по общему правилу хозяйствующий субъект,
занимающий доминирующее положение на рынке, обязан заключить договор
с любым контрагентом, который обращается к нему с офертой; исключения
должны быть специально предусмотрены законами или подзаконными актами.
Из текста статьи ясно, что речь идет прежде всего о договоре купли-продажи
во всех его разновидностях, где хозяйствующий субъект выступает в качестве
продавца. Однако с учетом определения понятия "товар" в п. 1 ст. 4 Закона "О
защите конкуренции" это положение распространяется также на производство
работ и оказание услуг. По существу, все такого рода договоры с участием
лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, построены по модели
1
Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // Собрание
законодательства Российской Федерации. 2006. N 31. Ч. 1. Ст. 3434.
2
Гутерман А.Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов
по законодательству Российской Федерации. Дис. канд. юрид. наук. М., 2015. С. 35 - 36.
78
публичного договора (ч. 3 ст. 426 ГК РФ)
1
, при которой свобода заключения
договора для одной из сторон фактически заблокирована.
В меньшей степени антимонопольное законодательство ограничивает
второй аспект свободы договора, а именно право определять вид
заключаемого договора. Полностью запрещены лишь соглашения между
хозяйствующими субъектами, ограничивающие конкуренцию, в частности,
приводящие к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок,
надбавок (доплат) и (или) наценок; повышению, снижению или поддержанию
цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу,
объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров
либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращению или
прекращению производства товаров и т.п. (п. 1 ст. 11 Закона "О защите
конкуренции"), а также к ограничению конкуренции в виде навязывания
условий договора, установлении необоснованных цен и т.п. (п. 4 ст. 11). По
существу, перечисленные виды соглашений с гражданско-правовой точки
зрения можно отнести к так называемым "непоименованным" договорам. Тем
самым данные положения антимонопольного законодательства ограничивают
право, закрепленное в ч. 2 ст. 421 ГК РФ: "Стороны могут заключить договор,
как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными
правовыми актами".
В этой связи не можем согласиться с позицией А.Е. Гутермана:
"Антимонопольные ограничения при заключении антиконкурентных
соглашений рассматривать в качестве специальных ограничений принципа
свободы договора не представляется возможным ввиду того что, во-первых,
сами по себе картельные соглашения запрещены законом и, во-вторых, не
являются договором в гражданско-правовом значении"
2
. Во-первых, сам факт
1
Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ
// Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301.
2
Гутерман А.Е. Основания установления антимонопольных ограничений действия
принципа свободы договора в отношениях хозяйствующих субъектов // Юрист. 2014. N 15.
С. 42.
79
запрещения подобных соглашений законом и является формой их
ограничения; во-вторых, такого рода соглашения могут устанавливать
обязанности их участников и, следовательно, соответствуют гражданско-
правовому понятию договора.
Наконец, многочисленны антимонопольные ограничения свободы
определения условий договора. В особенности это касается цены договора. В
частности, запрещается устанавливать как монопольно высокую, так и
монопольно низкую цены (подп. 1 п. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции").
При этом монопольно высокой ценой признается цена, превышающая сумму
необходимых для производства и реализации такого товара расходов и
прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на
сопоставимом товарном рынке (п. 1 ст. 6). По существу, понятие монопольно
высокой цены носит оценочный характер, поскольку если необходимые для
производства и реализации товара расходы поддаются исчислению с большей
или меньшей точностью, то о "необходимой прибыли" этого сказать нельзя, в
силу чего определение монопольно высокой цены неизбежно ставится в
зависимость от усмотрения антимонопольного органа. Аналогичным образом
сконструировано понятие монопольно низкой цены (п. 1 ст. 7).
Кроме того, в антимонопольных отношениях максимально
ограничивается право дифференцировать условия договора. Подпункт 6 п. 1
ст. 10 Закона "О защите конкуренции" запрещает экономически,
технологически и иным образом не обоснованное установление различных
цен (тарифов) на один и тот же товар. Следовательно, хозяйствующему
субъекту императивно предписывается реализация товаров по одинаковой
цене независимо от контрагента.
Более того, есть основания полагать, что данное правило
распространяется не только на цену, но и на остальные условия договора, что
вытекает из подп. 8 п. 1 той же статьи, где запрещается в общем виде
"создание дискриминационных условий".
80
Возможность свободно устанавливать иные, кроме цены, условия
договора ограничивается и в подп. 3 п. 1 ст. 10 Закона "О защите
конкуренции". В этом подпункте говорится о запрете навязывания условий,
невыгодных контрагенту или не относящихся к предмету договора. К таким
условиям отнесены, в частности, необоснованные и непредусмотренные
требования о передаче финансовых средств или имущества, включение в
договор условий о передаче товара, в котором контрагент не заинтересован, а
также иные требования.
Примером может служить установленная Управлением Федеральной
антимонопольной службы РФ по Республике Коми практика отказов
страховой компании ООО "Росгосстрах" в заключении договора ОСАГО с
теми клиентами, кто не приобретал дополнительные продукты компании в
рамках добровольного страхования. Антимонопольный орган усмотрел в
действиях компании страховщика нарушение п. 3 и 5 ч. 1 ст. 10 Закона "О
защите конкуренции" и вынес соответствующее предупреждение
1
.
В качестве навязывания на практике рассматриваются, например
"направление в адрес контрагента договора с невыгодными для данной
организации условиями, уклонение от согласования спорных положений
проекта договора, отклонение протокола разногласий, настаивание на
включении в договор спорных положений в отношении контрагента"
2
.
Конструкция подп. 3 п. 1 ст. 10 такова, что допускает широкий круг
ограничений свободы договора на основе правоприменительного усмотрения.
Во-первых, в Законе не раскрывается понятие "навязывается", которое может
быть понято в смысле любого требования хозяйствующего субъекта включить
в договор соответствующее условие, с учетом его доминирующего положения
на рынке; во-вторых, признак "невыгодности" является оценочным и
1
Гутерман А.Е. Антимонопольное регулирование соглашений хозяйствующих субъектов
по законодательству Российской Федерации. С. 34 - 35.
2
Козлова М.Ю. Действие принципа свободы договора в отношении хозяйствующих
субъектов, занимающих доминирующее положение // Вестник Волгоградского
государственного университета. Серия 5 "Юриспруденция". 2013. N 1. С. 52.
81
полностью зависит от мнения второй стороны договора; в-третьих, перечень
запрещенных условий оставлен открытым.
Обращает на себя внимание частое использование в Законе конструкции
"запрет экономически и технологически не обоснованных условий". Эта
формулировка употребляется, в частности, применительно к невыгодным
контрагенту условиям договора, отказу или уклонению от заключения
договора, установлению цены финансовой услуги, установлению различных
цен на один и тот же товар и т.п. (при этом в последнем случае (подп. 6 п. 1 ст.
10) речь идет не только об экономической и технологической, но и об "иной"
обоснованности).
Можно выдвинуть гипотезу, что в антимонопольном законодательстве
принцип свободы договора уступает место принципу обоснованности. Его
содержание сводится к тому, что хозяйствующий субъект, занимающий
доминирующее положение на рынке, может вводить дифференциацию
условий договора для различных контрагентов, а также не устраивающие
контрагента условия договора, или отказываться от его заключения лишь при
наличии экономического или технологического обоснования. При этом не
имеется в виду, конечно, что достаточно привести любое обоснование.
Вероятно, речь идет о том, что антимонопольный орган в рамках
соответствующей процедуры должен признать такое обоснование
убедительным.
В таком случае принцип обоснованности не дополняет принцип свободы
договора, а полностью вытесняет и делает невозможным, поскольку свобода
договора предполагает самостоятельность и не подотчётность действий лица,
определяющего свои договорные обязательства по собственному усмотрению
и по согласованию с другой стороной, в то время как требование
обоснованности ставит законность действий хозяйствующего субъекта в
зависимость от оценки антимонопольного органа, основанной на
административной дискреции.
82
Дальнейшее расширение дискреции происходит в ст. 13 Закона "О
защите конкуренции". Данная статья посвящена, условно говоря,
"исключениям из исключений", т.е. корректирует ограничения свободы
договора, предусмотренные в т.ч. ст. 10 и 11. В частности, некоторые из ранее
запрещенных условий договора (например, установление или поддержание
монопольно высокой или низкой цены товара, являющегося результатом
инновационной деятельности, создание дискриминационных условий)
объявляются допустимыми в тех случаях, если их результатом является или
может являться совершенствование производства, реализации товаров или
стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение
конкурентоспособности товаров российского производства на мировом
товарном рынке (п. 1 ч. 1 ст. 13). Выражения "совершенствование реализации
товаров" или "стимулирование экономического прогресса", явно не имеющие
юридически определенного содержания, вновь означают, что признание
соответствующих условий договора допустимыми или недопустимыми
отсылает к усмотрению антимонопольных органов.
Таким образом, если суммировать рассмотренные ранее ограничения, то
для лица, занимающего доминирующее положение на рынке, сохраняются
следующие элементы свободы договора:
- право принимать решение о заключении или не заключении договора в
случае, если данное лицо выступает в качестве покупателя, заказчика работ
или услуг и т.п.;
- право определять вид договора в рамках тех, что прямо предусмотрены
Гражданским кодексом Российской Федерации;
- право определять предмет и сроки договора при условии, что они
одинаковы для всех контрагентов.
Вместе с тем антимонопольными запретами блокируется свобода
договора в следующих аспектах:
83
- запрет для доминирующего на рынке субъекта отказывать в
заключении договора, если этот субъект выступает в качестве продавца,
исполнителя работ или услуг;
- запрет заключать договоры (соглашения) с другим хозяйствующими
субъектами, ведущие к ограничению конкуренции;
- запрет устанавливать излишне высокую или излишне низкую цену
договора;
- запрет вводить различные условия для различных контрагентов;
- запрет устанавливать в договоре условия, не устраивающие
контрагента.
Таким образом, принцип свободы договора действует на всех стадиях
существования договора и является его обязательным компонентом. С точки
зрения инструментального понимания договора как основного правового
средства динамика договорного правоотношения сопровождается динамикой
объема действия принципа свободы договора.
Способы расторжения договора могут иметь договорную природу, если
связаны с соглашением сторон (прекращение договора по соглашению сторон
или новация), в этом случае реальная и формальная свободы договора
проявляются в большей степени, т.к., хотя правоотношение и прекращает свое
существование, добровольность расторжения договора гарантирует учет
интереса сторон. Расторжение договора по соглашению сторон имеет
наибольшую "договорную природу" и обладает высокой оперативностью.
Действие принципа свободы договора здесь проявляется в большей степени,
т.к. это правовое средство позволяет сторонам учесть изменившуюся
экономическую обстановку, которая отличалась от той, которая существовала
даже на момент заключения договора, потенциально содержащего условие о
возможности одностороннего изменения динамики договорного
правоотношения, которое создавалось исходя из иной обстановки.
Расторжение договора в одностороннем порядке исходя из закона или в
соответствии с договором ведет к оперативному перестроению хозяйственных