14
лицо имеет штат компетентных сотрудников, в том числе юристов, которые
анализируют практику применения законодательства в данной области
хозяйственной деятельностью, имеют возможность тщательно проработать
типовые договоры.
Между тем судам, как правило, недостаточно лишь профессионального
дисбаланса сторон. Так, по делу оспаривалось дополнительное соглашение к
кредитному договору об увеличении процентной ставки по кредиту. По
мнению суда, "истец не привел доводов, которые могут свидетельствовать об
установлении банком неразумных ограничений, наличии неравенства
переговорных возможностей или пороков воли"
1
. Таким образом, самого
факта того, что контрагентом является крупный банк, недостаточно для
признания неравенства переговорных возможностей.
3. Информационный дисбаланс. Наличие информационной
диспропорции, как правило, вытекает из профессиональной диспропорции.
Мы попадаем в своего рода замкнутый круг: изначально не
информированные контрагенты не читают внимательно условия договора, в
результате чего и конкуренция по этим условиям фактически отсутствует.
Западные исследователи проблемы информированности потребителей
об условиях договора предлагают обязать предпринимателей использовать в
стандартных договорах всех видов унифицированную, утвержденную
правительством "предупреждающую таблицу", в которой излагались бы
наиболее невыгодные и неожиданные для потребителя условия
2
. Этот шаг,
думается, помог бы упростить ознакомление потребителей с условиями
договора.
4. Стратегический дисбаланс. Ч. Фокс обращает внимание на то, что в
более выгодном положении находится тот контрагент, который готовит
проект контракта. Именно он может решать, когда другие участники сделки
1
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30 ноября 2012 г. по делу N А53-
15024/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
2
Ian Ayres, Alan Schwartz. "The No Reading Problem in Consumer Contract Law", Forthcoming
Stanford Law Review, 2013.
15
получат текст договора. Тот же контрагент, которому представлен проект
договора, находится в позиции защищающейся стороны: он скорее будет
вносить корректировки в предложенный вариант, нежели выдвигать свои
собственные идеи
1
.
Таким образом, контрагент, обращаясь к стороне-специалисту,
находится, как правило, "на его территории", где "и стены помогают", получая
многостраничный проект договора, зачастую не в состоянии оценить его
содержание. Таким контрагентом может быть не только потребитель, защита
которого как слабой стороны правоотношения проведена в Законе РФ от 7
февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей"
2
. Неслучайно ВАС РФ
в Постановлении о свободе договора подчеркнул, что слабая сторона может
появиться и в правоотношении, связанном с осуществлением его сторонами
предпринимательской деятельности.
Невысокое развитие конкуренции в России является одним из факторов
развития неравенства переговорных возможностей между сторонами
договора. Такая ситуация не способствует соблюдению принципа
добросовестности в договорном праве. Полагаем, что за рубежом, где в
настоящее время идет активная борьба с несправедливыми условиями
договора, одним из стимулов является как раз наличие более конкурентного
рынка.
1.2. Понятие и содержание свободы договора
Каждому лицу принадлежит свобода связывать себя договорными
обязательствами с целью удовлетворения экономических и иных
потребностей. Если основывать отношение к свободе на философских
воззрениях И. Канта, свобода человека - это его свободная воля,
1
Фокс Ч. Составление договоров: чему не учат студентов. М., 2007. С. 52.
2
Российская газета. 1996. N 8.
16
определяющая "смысл моральной независимости и автономии личности, ее
способность и право самой устанавливать правила должного".
При этом в соответствии с кантовским категорическим императивом
необходимо, чтобы "свободное проявление (произвол) одного лица было
совместимо с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы"
1
.
Эта идея применима и к свободе договора.
Свобода договора является - центральным элементом автономии воли и
позволяет сторонам заключать соглашения и определять их содержание
самостоятельно, в соответствии со своими целями и интересами.
Стороны создают "личный свод правил", обязательный исключительно
для них, своего рода закон
2
.
Обязательная, связывающая сила положений договора (pacta sunt
servanda) объясняется в литературе по-разному
3
, но, на наш взгляд, множество
существующих теорий можно привести к единому знаменателю: воля лица,
вступающего в договорные отношения, объективизируется в волеизъявлении,
которое, в свою очередь, направлено на порождение правовых последствий;
при этом в случае расхождения волеизъявления и внутренней воли последняя
также заслуживает защиты. Лицо связывает себя обязательством в тот момент,
когда оно, действуя свободно, разумно и осознанно, соглашается на
обременение для достижения определенных целей и удовлетворения
1
Философия права: Учебник / В.С. Нерсесянц. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма; ИНФРА-
М, 2015. С. 621.
2
Для определения обязывающих положений договора Дж. Лукофски употребляет
выражение self-made rules of inter-partes law (Lookofsky J. The Limits of Commercial Contract
Freedom: Under the UNIDROIT "Restatement" and Danish Law // The American Journal of
Comparative Law. 1998. Vol. 46. P. 493). Ср. ст. 1134 Французского гражданского кодекса:
"Соглашения, законно заключенные, занимают место закона для тех, кто их заключил".
3
Существуют различные теории обязательности договорных условий для сторон: волевая
теория, теория волеизъявления, теория обещания, деликтная теория. (См.: Покровский И.А.
Основные проблемы гражданского права. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. Гл. XV;
http://civil.consultant.ru; , Flessner A. European Contract Law. Oxford: Clarendon Press, 1997. P.
8; Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. М.: Статут, 2012. Т. 1:
Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы
договоров и ее ограничений. С. 10 - 16.)
17
экономических и иных потребностей. Лицо совершает свободный выбор, а
выбор - свидетельство детерминированности и, в сущности, потеря свободы
1
.
При этом зачастую лицо дает согласие, не имея свободного выбора или
не осознавая его наличия. В подобных случаях договорная свобода
принадлежит лицу лишь формально; фактически же из двух сторон эту
свободу может воплотить только одна. Такое использование свободы договора
может причинить контрагенту серьезный вред, следовательно, стороне
договора может быть необходима защита и от собственного волеизъявления.
По мнению Покровского, принцип свободы договора закрепляет
экономическую несвободу и часто влечет заключение соглашений, в которых
экономически сильная сторона эксплуатирует положение экономически
слабого контрагента
2
. Формально участники гражданского оборота равны, но
на практике очень часто в договорных отношениях возникает слабая сторона,
нуждающаяся в государственной, в нашем случае - судебной защите.
Любое вмешательство государства в сферу частноправовых интересов и
тем более в автономию воли дееспособного субъекта должно иметь веские
основания. На наш взгляд, данное ограничение свободы договора имеет
двойственную природу: социальную, основанную на защите слабой стороны и
восстановлении абстрактной справедливости, и экономическую, отвечающую
за сохранение и поддержание рыночной экономики в целом.
История защиты слабой стороны договора насчитывает не одно
тысячелетие, но наиболее серьезная дифференциация между участниками
гражданского оборота происходит в XX в. по мере бурного развития рынка.
Среди основных причин стоит выделить многократное увеличение количества
заключаемых договоров, развитие сферы услуг, появление так называемой
сферы потребления. В современном мире у слабой стороны часто отсутствуют
и специальные знания, и навыки, необходимые для понимания условий
1
Гартман Н. Этика. СПб.: Владимир Даль, 2002. Часть третья: Проблема свободы воли
(Метафизика нравов). С. 565.
2
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 3-е изд., стереотип. Серия:
Классика российской цивилистики. М.: Статут, 2001. Глава XV; http://civil.consultant.ru.
18
договора, и возможность влиять на их содержание в связи с распространением
стандартных договорных проформ, подготовленных одной стороной и
предполагающих простое присоединение контрагента.
Важно помнить следующее. Вмешательство государства лишь отчасти
объясняется попыткой помочь конкретному субъекту, защитить его от
опасного коммерсанта. Защита слабой стороны объясняется с точки зрения
рыночной экономики в целом. Исходя из экономического обоснования защита
стороны договора от самой себя - это вмешательство государства в рыночную
экономику во избежание монополизации и в защиту конкуренции. Более того,
слабая сторона договора, зная о наличии реальной защиты ее прав, вступает в
договорные отношения более свободно и уверенно, что также выгодно для
рыночных отношений в целом
1
.
Наиболее гибким инструментом защиты слабой стороны, который
может подстраиваться под конкретные отношения и конкретную степень
неравенства между их субъектами, является судебный контроль за
несправедливыми договорными условиями, который может применяться как в
отношении потребительских договоров, так и договоров между
предпринимателями.
Каждый человек периодически выступает в роли потребителя, вступая в
гражданско-правовые отношения и приобретая товары и услуги в личных
целях, не связанных с предпринимательской деятельностью. Потребители не
составляют особого класса и не являются в общепринятом смысле
специальными субъектами права. Тем не менее они, как правило, являются
более слабой стороной договора
2
.
1
О понятии и необходимости consumer confidence см. подробно работу П. Неббиа (Nebbia
P. Unfair Contract Terms in European Law: A Study in Comparative and EC Law. Oxford and
Portland; Oregon, 2007. P. 19 - 21).
2
Любопытно, что при защите потребителя как слабой стороны не учитываются такие
субъективные факторы, как профессионализм конкретного человека или его
осведомленность в юридической сфере. По справедливому замечанию Циммермана, не
имеет значения, кто приобретает батон хлеба: обычный рабочий или профессор права;
защита их прав зависит от той экономической роли, которую они играют в данной сделке
19
В качестве предпосылок для защиты прав потребителей различные
авторы выделяют неравенство переговорных возможностей сторон, наличие у
предпринимателя большего объема информации о предмете договора,
использование стандартных договорных проформ, непрофессионализм
потребителя, психологический аспект в виде ограниченной рациональности
потребителя. В частности, по мнению А.А. Клочкова, одной из причин
неравенства предпринимателя и потребителя является то, что у потребителя
зачастую нет реального выбора, заключать договор или нет; он вынужден
вступать в договорные отношения с предпринимателем в целях
удовлетворения базовых экономических потребностей, тогда как
предприниматель не заинтересован в заключении договора с конкретным
потребителем, он заинтересован в получении выгоды в принципе
1
. На наш
взгляд, основными причинами защиты потребителя от несправедливых
договорных условий являются: а) неравенство переговорных возможностей и
б) использование стандартных договорных проформ.
Данные явления могут иметь место не только в потребительских
договорах, но и в договорах, заключенных между физическими лицами или
между предпринимателями.
Под неравенством переговорных возможностей понимается такое
положение сторон договора, при котором одна из сторон фактически имеет
преобладающее влияние на условия договора, а другая вынуждена
присоединиться к данным условиям в связи с отсутствием профессионализма,
экономической власти, времени и возможности вести переговоры.
Предприниматель, который готовит условия договора, имеет возможность
получать юридические консультации и, как правило, лучше ознакомлен с
правовыми нормами. Используя различные лингвистические конструкции, он
(Zimmermann R. Consumer Contract Law and General Contract Law: The German Experience //
Current Legal Problems. 2005. Vol. 58. Issue 1. P. 418).
1
Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое
регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 37
20
может достигать наиболее выгодного для себя и зачастую наименее выгодного
для потребителя результата.
Строго говоря, неравенство переговорных возможностей не является
отдельной доктриной, тем не менее оно получило широкое признание в
качестве основания защиты слабой стороны как в законодательстве многих
стран, так и в судебной практике. В частности, в 1990 г. Конституционный суд
Германии в своем решении указывает, что суды должны защищать слабую
сторону договора в случае, если "переговорная сила одной стороны настолько
диспропорционально велика, что договорное регулирование становится
фактически односторонним" и "договор превращается в диктат"
1
.
Бурное развитие рыночной экономики в XX в. потребовало более
динамичного гражданского оборота. Одним из способов экономии времени и
денег стала разработка так называемых стандартных договорных проформ:
предприниматель разрабатывает заранее текст соглашения, содержащий
условия, и предлагает контрагенту заключить на этих условиях договор, а
контрагент может либо согласиться и принять данные условия, либо
отказаться от заключения договора (так называемые договоры take-it or leave-
it, в российском праве - договоры присоединения). Несмотря на неоспоримые
преимущества таких договоров, отсутствие индивидуального согласования
условий лишает присоединяющуюся сторону возможности оптимально
удовлетворять экономические потребности и создает опасность
одностороннего включения в договоры несправедливых условий. Лицо,
которое заключает договор присоединения, чаще всего вообще не знает, на
каких условиях этот договор заключается. Так, покупая товары в магазине,
лицо заключает договор розничной купли-продажи, иногда даже не
подозревая об этом и тем более, не изучая его условия. Если стандартный
текст договора и был предоставлен потребителю для ознакомления и
подписания, высока вероятность, что потребитель не поймет смысла его
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 1. С. 376.
21
условий. В тех редких случаях, когда потребитель изучает текст договора и
понимает, что условия несправедливы, он все равно не может повлиять на них.
Таким образом, государство защищает менее информированного и
менее рационального потребителя от действий во вред собственным
интересам. Лишь отчасти целью судебного контроля за несправедливыми
условиями договоров является социальная защита слабой категории
населения. Отсутствие уверенности и чувства социальной защищенности
может привести к снижению количества договоров, заключаемых
потребителями, что отрицательно сказывается на экономике в целом. Именно
аргумент уверенного поведения потребителя (the confident consumer argument)
1
использовался наряду с прочими при унификации и гармонизации
европейского потребительского права: потребитель, чувствующий
защищенность, активнее тратит деньги и питает экономику государства. Это
еще раз подчеркивает двойственную социально-экономическую природу
ограничения свободы договора в пользу слабой стороны.
Но нельзя забывать, что все имеет свою цену. Защита потребителя в
некотором роде ложится на его же плечи в виде увеличения стоимости
товаров и услуг
2
. Существуют ситуации, когда потребитель ведет себя как
предприниматель, чтобы освободиться от императивного бремени защиты,
если он считает это более выгодным для себя
3
. Несмотря на такую практику,
предоставление потребителю права отказа от потребительской защиты на
законодательном уровне недопустимо, так как может повлечь еще большие
злоупотребления со стороны предпринимателей. Поэтому, на наш взгляд,
защита потребителей должна быть, с одной стороны, императивной, с другой -
экономически оправданной и не чрезмерной.
Необходимость судебного контроля за справедливостью договорных
условий возникает в случае, когда закон с помощью императивных норм не
1
Nebbia P. Op. cit. P. 11.
2
Ширвиндт А.М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в
российском и европейском частном праве // Вестник гражданского права. 2013. N 1. С. 8.
3
Nebbia P. Op. cit. P. 11.
22
запрещает включения в договор определенных условий, но политика права
говорит о необходимости ограничения свободы договора
1
.
Несправедливыми договорными условиями признаются условия,
которые вызывают значительное несоответствие в правах и обязанностях
сторон, вытекающих из договора, в ущерб стороне договора, в нарушение
требований добросовестности
2
. Как правило, несправедливые договорные
условия являются следствием неравенства переговорных возможностей
сторон.
Вопрос о справедливости договорного условия разрешается судами в
каждом конкретном случае индивидуально и исходя из обстоятельств дела,
тем не менее законодательство многих государств, а также акты унификации
права и негосударственные своды правил содержат приблизительные перечни
условий, которые всегда должны признаваться недействительными или
которые требуют проведения судебных тестов справедливости.
При осуществлении контроля за несправедливыми договорными
условиями используются, как правило, следующие механизмы: признание
несправедливых условий ничтожными или возможность их оспаривания
стороной; судебное изменение или расторжение договора, содержащего
несправедливые условия; признание необязательности несправедливого
договорного условия для слабой стороны договора; толкование неясного
договорного условия в пользу присоединившейся стороны (толкование contra
proferentem) и др.
Понятие свободы договора традиционно относится к числу
фундаментальных понятий, "краеугольных камней всего современного
гражданского строя". Основополагающая важность свободы договора как
принципа частного права определяется тем значением, которое имеет данный
институт для гражданского оборота. Оформляя отношения субъектов
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. М.: Статут, 2012. Т. 2:
Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. С. 217.
2
Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on Unfair Terms in Consumer Contracts. Art. 3 //
Official Journal of the European Union. L 095, 21/04/1993. P. 0029 - 0034.
23
экономической деятельности, обладающих "имущественной
обособленностью" и не имеющих "внеэкономической зависимости" друг от
друга, гражданское право стремится создать необходимую правовую
инфраструктуру для реализации частной инициативы и осуществления
"правосубъектности по своему усмотрению"
1
. Таким образом, свобода
договора стала реализацией принципа диспозитивности в гражданском праве,
проявлением индивидуальной автономии при формировании правовых
отношений.
Относительно понимания свободы договора в современной гражданско-
правовой литературе установился некоторый консенсус
2
. Отчасти это можно
объяснить тем, что данное понятие нашло свое определение в законе (ст. 421
ГК РФ), который включает в этот институт два основных элемента: свободу от
принуждения к заключению договора и свободу определять содержание
договора. Такой подход отражает традиционное понимание свободы договора,
имеющей "положительную" и "отрицательную" стороны.
Вместе с тем в доктрине гражданского права можно встретить
различные мнения относительно содержания "положительной" стороны:
многие исследователи представляют свободу определять условия будущего
договора отдельно от свободы выбирать договорную модель
3
; некоторые
авторы идут значительно дальше, выделяя свободу выбора контрагента,
свободу выбора формы договора, свободу выбора места и времени
заключения, свободу установления срока действия договора и т.п
4
.
1
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003 (серия "Классика
российской цивилистики"). С. 248.
2
Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006. С. 156.
3
См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая:
Общие положения. М., 2009. С. 153 - 154; Гражданское право: В 4 т. / Под ред. Е.А.
Суханова. М., 2007. Т. 3: Обязательственное право. С. 175 - 177 (автор главы - Е.А.
Суханов); Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: Автореф.
дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 35.
4
Обзор мнений по данному вопросу см., например: Кратенко М.В. Злоупотребление
свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты. М., 2010. С. 11 - 14;
Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому
праву. М., 2010. С. 33 - 36.