54
рассматриваться в качестве связывающего договора
1
. Такую же аргументацию
использует теория признания.
Согласно соответствующему подходу основные защищаемые свободы
все же не охраняются государством, а априорно устанавливаются посредством
законодательства. Государство может всего лишь их ограничить или
урегулировать их реализацию, но не распорядиться их наличием в принципе
2
.
В связи с этим основные права не требуют никакого дополнительного
санкционирования, например, разрешений, титулов, привилегий, лицензий,
уступок, с помощью которых государство придает силу и определяет
существование прав
3
. Это непосредственно применимо и к основному праву,
гарантированному абз. 2 ст. 2 Основного закона, которая устанавливает "право
на жизнь" в смысле "права жить"
4
. При рассмотрении это применимо также к
другим охраняемым ценностям: правам человека, свободе совести или
мировоззрения, которые равным образом устанавливаются не государством, и
не Конституция позволяет их "иметь"
5
. В гораздо большей степени эти
ценности являются "не установленными государством"
6
. Согласно
соответствующему антропологически ориентированному пониманию
указанный подход распространяется также и на возможность человека своими
действиями менять свою окружающую среду
7
. Таким образом, это приводит к
выводу о том, что человек путем заключения договоров может менять и
организовывать свою среду.
Осознавая значимость существенных условий в контексте стабильности
гражданского оборота, обратимся к рассмотрению отдельных дискуссионных
1
Alexy. Theorie der Grundrechte. 1985. S. 215; Cornils. Ausgestaltung der Grundrechte. 2005. S.
165, 196. . Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte. 1988. S. 81; . Vertragsfreiheit. 1991. S. 21 f;
Manssen. Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt. 1994. S. 166.
2
Ipsen. Der Staat 52 (2013), 266 (285 f) возражая на Alexy. Der Staat 52 (2013), 87 (90); Он же.
Staatsrecht II. 16. Aufl. 2013, Rn. 74 f.
3
Иначе: Alexy. Theorie der Grundrechte. 1985. S. 211, 220 ff; Scherzberg. DVB1. 1988, 130.
4
Ipsen. Staatsrecht II. 16. Aufl. 2013. Rn. 74 f. Schwabe. Probleme der Grundrechtsdogmatik.
1977. S. 38.
5
Ipsen. Staatsrecht II. 16. Aufl. 2013. Rn. 74 f.
6
Ipsen. Staatsrecht II. 16. Aufl. 2013. Rn. 74 f.
7
BVerfGE 89, 214 (231).
55
положений теории гражданского права о существенных условиях договора и к
некоторым проблемам их определения.
1. Условие о предмете договора, во многом связано с пониманием цели
выстраиваемого субъектами гражданского права отношения, или иначе, с
пониманием модели желаемого поведения.
В праве соответствующие модели поведения оформляются
разнообразными институтами (применительно к договорному праву - нормами
о различных типах либо видах договоров, а также применением в отдельных
случаях некоторых общих правил, в частности, о свободе договора).
При этом типизация договоров (а наряду с ней и видовое разграничение
договоров одного типа) привносит определенность в гражданские
правоотношения, позволяет индивидуализировать договорные модели
поведения. И концентрированным выражением такой типизации служит
условие о предмете договора. Именно по предмету договора возможно
отграничение одного договорного типа от другого. Что же касается видов
договоров одного типа, то соответствующая конкретизация достигается, как
правило, по совокупности существенных условий либо по иным,
дополнительным по отношению к предмету, характеристикам (по
субъектному составу, по объекту права и др.).
Отсутствие должной конкретизации выстраиваемого отношения
(отсутствие понимания его цели) порождает в праве проблему применения
правовых норм и в итоге может приводить к неопределенности правового
режима соответствующего отношения.
Вместе с тем любая цель в праве должна быть объективно
распознаваемой и с очевидностью указывать на конкретную модель поведения
субъектов права (предмет) в рамках определенных отношений.
При таком понимании проявляется несостоятельность суждений о том,
что предметом того или иного договора-отношения может быть вещь (либо
иной объект прав).
56
Тем не менее закон довольно часто содействует ошибочному
представлению о предмете договора, сводя его к определенному имуществу
(см., например: п. 2 ст. 590, п. 2 ст. 597, п. 2 ст. 602, ст. 666, ст. 741, п. 2 ст. 807
ГК). Кроме того, в законе слово "договор" иногда не упоминается, и в одних
случаях речь идет о предметах (дарения - ст. 572 ГК, аренды - ст. 665 ГК,
комиссии - ст. ст. 990, 996 ГК), а в других - определяется предмет
обязательства (например, в подряде - ст. 707 ГК). Не привносит
определенности и используемый в правилах об аренде термин "объект
аренды", также отождествляемый с передаваемым имуществом
1
.
Предметом договора-отношения может быть лишь поведение субъектов
права (в том числе по поводу вещей либо иного имущества), причем
поведение максимально конкретизированное, с учетом намерений сторон.
Вступая в определенные отношения, субъекты права всегда притязают на
соответствующее их интересам поведение иных субъектов этого отношения.
А в рамках договорных отношений такое поведение является
одновременно предметом непосредственного интереса участников. Ведь, как
известно, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в
пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать
имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную
деятельность, уплатить деньги и т.п. либо воздержаться от определенного
действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его
обязанности (п. 1 ст. 307 ГК).
Так, в договоре купли-продажи предметом будут действия сторон по
передаче имущества в собственность за плату, выраженную в денежной
форме; в договоре мены - действия по передаче вещи в собственность в обмен
на другую вещь. Не будь такой конкретизации, невозможно будет решить
вопрос о применимых правовых нормах.
1
О смешении понятий "объект" и "предмет" см., в частности: Долинская В.В., Моргунова
Е.А., Шевченко О.М. Гражданское право: Объекты прав: Учебное пособие / Отв. ред. В.В.
Долинская, В.Л. Слесарев (Серия "Гражданское право" / Науч. ред. В.Л. Слесарев). М.:
Проспект, 2017. С. 14 и след.
57
Если допустить иное и признавать предметом договора-отношения вещь
либо иной объект гражданских прав, то может оказаться, что в различных
договорах предметы будут совпадать. Но в таком случае значимость условия о
предмете будет нивелирована и станет не более чем одним из возможных
условий, определенных правовой нормой.
Получается, что для установления характера связи между субъектами
права требуется весьма обстоятельное определение выстраиваемого
отношения и, как следствие, его предмета. При этом степень конкретизации в
каждом отдельном случае может существенно разниться.
Для наглядности обратимся к одной из наиболее распространенных
групп отношений в рамках гражданского оборота (отношений по передаче
имущества), опосредуемых в праве различными договорными типами и
видами.
Сторонняя оценка поведения по передаче вещи одним лицом другому
зачастую не позволяет однозначно определить характер связи между
субъектами. Вещь может передаваться в собственность, в пользование либо с
иной целью.
Как следствие, цель передачи имущества выступает в качестве важного
аспекта идентификации соответствующих отношений.
Но конкретизация цели (опосредуемой через передаваемое право) не
всегда привносит желаемую определенность, поскольку переход права может
быть, как возмездным, так и безвозмездным, и значит, указание на
возмездность либо безвозмездность подобных договоров также приобретает
черты существенной характеристики. При этом указание закона на то, что
договоры предполагаются возмездными, если из закона, иных правовых актов,
содержания или существа договора не вытекает иное (п. 3 ст. 423 ГК), не
устанавливает "презумпции возмездности", а требует однозначного
определения либо содержания закона, либо содержания и существа договора.
Кроме того, в возмездных договорах нередко для устранения
неопределенности в отношениях между субъектами, дополнительно требуется
58
определить форму (вид) встречного предоставления: деньги, вещи либо иные
блага (например, для разграничения все тех же договоров купли-продажи и
мены).
И оказывается, что во многих договорах условие о предмете предстает в
виде сложного по структуре условия.
Лишь в тех договорах, где действия участников правоотношения могут
быть не связаны с передачей каких-либо вещей или иных объектов прав,
предмет договора оказывается менее "сложным", но непременно максимально
конкретным (определенным либо определимым), например услуги по
договору транспортной экспедиции (ст. 801 ГК) либо деятельность,
составляющая предмет агентского договора (ст. 1007 ГК).
2. Вопрос об условиях, которые названы в законе или иных правовых
актах как существенные или необходимые для договоров определенного вида
зачастую не оказывается простым по причине неоднозначного указания на их
существенность (необходимость) в законе. Именно поэтому применительно к
отдельным договорам дискуссии о круге существенных условий не утихают
до настоящего времени.
Для примера обратимся к бытующему упрощенному подходу
определения существенности условия о цене, на контрасте с правилами общей
нормы п. 3 ст. 424 ГК, в соответствии с которыми, в случаях, когда в
возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена
исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по
цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за
аналогичные товары, работы или услуги.
Именно такое обоснование, по сути, отражает позицию о том, что
условие договора об арендной плате не относится к числу существенных
условий и, значит, при отсутствии ее размера в соглашении применяются
правила п. 3 ст. 424 ГК
1
.
1
См., например: Постановление ФАС Поволжского округа от 27 декабря 2011 г. по делу N
А55-3150/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
59
Применение соответствующих правил нередко допускается и по
принципу "от противного". При этом за основу принимается формальный
критерий - упомянул ли о возможности применения п. 3 ст. 424 ГК закон или
нет. Так, п. 1 ст. 485 ГК применительно к общим положениям о купле-продаже
устанавливает, что покупатель обязан оплатить товар по цене,
предусмотренной договором купли-продажи, либо, если она договором не
предусмотрена и не может быть определена исходя из его условий, по цене,
определяемой в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК.
Схожего правила в общих положениях об аренде нет. И логично
допустить, что соответствующее правило ст. 424 ГК не подлежит
применению. Вместе с тем в п. 1 ст. 654 ГК применительно к договору аренды
зданий или сооружений отмечается, что договор аренды здания или
сооружения должен предусматривать размер арендной платы. А при
отсутствии согласованного сторонами в письменной форме условия о размере
арендной платы договор аренды здания или сооружения считается
незаключенным (при этом правила определения цены, предусмотренные п. 3
ст. 424 ГК, не применяются). По смыслу данного положения, расположенного
в специальных правилах об одном из видов договора аренды (и в отсутствие
схожего общего указания для всех иных видов аренды), действительно, может
показаться, что во всех иных случаях (кроме аренды здания или сооружения),
правило п. 3 ст. 424 ГК подлежит применению без каких-либо оговорок.
Однако это не так.
Помимо того что для отдельных видов договора аренды существуют
специальные правила за пределами ГК, нельзя не учитывать и общего подхода
к определению форм арендной платы.
Обратимся к п. 2 ст. 614 ГК. В соответствии с ним арендная плата
устанавливается за все арендуемое имущество в целом или отдельно по
каждой из его составных частей в виде: определенных в твердой сумме
платежей, вносимых периодически или единовременно; установленной доли
полученных в результате использования арендованного имущества
60
продукции, плодов или доходов; предоставления арендатором определенных
услуг; передачи арендатором арендодателю обусловленной договором вещи в
собственность или в аренду; возложения на арендатора обусловленных
договором затрат на улучшение арендованного имущества. При этом не
сложно заметить, что форма арендной платы во всяком случае должна быть
конкретна (определенная твердая сумма, установленная доля, определенные
услуги, обусловленная передача вещи либо обусловленные затраты), а значит,
является существенной для договоров аренды.
И даже указание на то, что стороны могут предусматривать в договоре
аренды сочетание указанных форм арендной платы или иные формы оплаты
аренды, не только не опровергает данного вывода, а, напротив, усиливает его
(обращая внимание на конкретизацию формы оплаты). При этом, конечно же,
можно допустить, что, указав на такую форму оплаты, как определенные в
твердой денежной сумме платежи, стороны "забыли" обозначить размер
платежей. В этом весьма фантазийном случае действительно может
возникнуть основание для применения п. 3 ст. 424 ГК, но только в части
определения размера арендной платы, а не ее формы. Принимать в расчет
подобные случаи для категоричного заявления о несущественности условия об
арендной плате, по крайней мере, странно.
Игнорирование конкретизации формы арендной платы способно
породить куда большее число конфликтов, чем может показаться на первый
взгляд. Достаточно представить, что вместо уплаты ожидаемых арендодателем
денежных средств арендатор начнет инициативно оказывать услуги либо
предложит иное встречное предоставление ("прикрываясь" все тем же
правилом п. 3 ст. 424 ГК).
Предостерегая потенциальных контрагентов, путеводитель по
договорной работе СПС "КонсультантПлюс" акцентирует внимание на риске
обеих сторон договора, отмечая, что «если условие об арендной плате не
согласовано...», в этом случае считаются установленными порядок, условия и
сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при
61
сравнимых обстоятельствах (п. 1 ст. 614, п. 3 ст. 424 ГК РФ)... Арендатор
обязан будет уплатить... а арендодатель может получить... плату не в той
форме, размере или порядке, на которые они рассчитывали при заключении
договора". Очевидно, что при таком подходе к регламентации взаимных
отношений ни о какой стабильности гражданского оборота говорить не
приходится.
Тем не менее именно стабильность гражданского оборота все чаще
выступает "ширмой", за которой "переворачиваются" представления о
должном (императивности правил о существенных условиях) и сущем или
возможном (диспозитивности при их применении). И эта тенденция в
отечественном правоприменении заслуживает внимания. Вот только не станет
ли гражданский закон как пресловутое дышло? Представляется, что подобные
подходы должны предлагаться законом, а не практикой.
Таким образом, следует признать, что "игра словами" о применении (в
том числе "гибком") либо неприменении п. 3 ст. 424 ГК, не позволяет
обнаружить безошибочный алгоритм установления существенности условия о
цене отдельного договора. Соответствующая общая норма должна
применяться лишь тогда, когда будут исчерпаны все возможности применения
специальных норм.
В целом же можно заключить, что действующему законодательству
недостает определенности в вопросе конкретизации существенных условий
гражданско-правовых договоров. Различные уловки применения правил о
свободе договора, о добросовестности сторон, о возмездности (через
надуманную "презумпцию возмездности") и целый ряд иных положений
гражданского законодательства не должны "форматировать" императивность
правил о существенных условиях договора.
2.3. Анализ правоприменительной и судебной практики по делам в
области реализации принципа свободы договора
62
Свобода договора прежде всего выражается в возможности заключить
договор добровольно, в том числе самостоятельно выбрать форму договора.
Например, при заключении договора займа в силу реальности договора
стороны могут и не заключать договор в письменной форме, а могут и
составить договор в виде отдельного документа (расписки или иного
документа) (ст. ст. 807, 808 ГК РФ).
Законом, однако, могут устанавливаться обязательные требования к
форме договора (например, ст. ст. 161, 836 ГК РФ), несоблюдение которых
может привести к признанию договора ничтожным, к применению иных
последствий (ст. 162 ГК РФ). Например, законодатель требует заключения
договора займа в письменной форме в случае, указанном в п. 1 ст. 808 ГК РФ,
если заимодавец - юридическое лицо.
Но даже в рамках требования о письменной форме договора стороны
вправе выбрать, как конкретно соблюсти письменную форму: заключить
договор в виде отдельного документа или же посредством обмена письмами,
телеграммами и т.п. (п. 2 ст. 434 ГК РФ), если, конечно, иное не будет
установлено законом (например, согласно ст. 550 ГК РФ договор продажи
недвижимости заключается путем составления одного документа,
подписанного сторонами).
Стороны, как уже говорилось выше, вправе заключить любой договор,
даже не предусмотренный законом, либо же по своим условиям - смешанный
договор, содержащий в себе условия различных договоров.
При этом значение будет иметь не название такого договора, а предмет
договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон,
распределение рисков и т.д. (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от
14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", далее - Постановление
Пленума N 16). К не предусмотренным законом договорам положения закона
о предусмотренных договорах могут применяться по аналогии (п. 2 ст. 421 ГК
РФ). Общие положения о заключении договора будут распространяться и на
не предусмотренные законом договоры, так же, как и на "обычные" договоры.
63
Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если
между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто
соглашение по всем существенным условиям договора.
Это означает, что стороны для заключения договора должны, во-первых,
изъявить желание на его заключение, во-вторых, прийти к общему
соглашению по поводу условий договора, т.е. выдержать баланс интересов,
который бы устроил всех при заключении договора. Как правило, это
происходит через направление оферты и ее акцепта, либо же вступления в
переговоры относительно условий договора при наличии разногласий (гл. 28
ГК РФ).
Стороны могут выработать и согласовать условия договора "с нуля",
либо же воспользоваться примерными условиями (стандартной
документацией), разработанными в том числе саморегулируемыми и иными
некоммерческими организациями участников рынка для договоров
соответствующего вида и опубликованными в печати (ст. 427 ГК РФ). При
этом стороны могут своим соглашением предусмотреть применение таких
примерных условий (стандартной документации) к их отношениям по
договору как в полном объеме, так и частично, в том числе по своему
усмотрению изменить положения стандартной документации или
договориться о неприменении отдельных ее положений (п. 7 Постановления
Пленума N 16).
Свобода договора в части согласования условий сторонами может быть
ограничена ГК РФ, иными законами, подзаконными НПА, в которых
устанавливаются нормы, содержащие те или иные условия договора.
Такие нормы могут носить:
а) диспозитивный характер ("если иное не предусмотрено договором"), и
стороны при заключении договора могут принять их или отвергнуть,
видоизменить, умолчать в договоре о таких условиях и тем самым применив
их по умолчанию (абз. 2 п. 1 Постановления Пленума N 16).