4
СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ ............................................................................................................................................... 5
ГЛАВА 1. РАЗВИТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРА ..... 7
1.1 Понятие и роль договора в гражданском праве .............................................................. 7
1.2 Развитие принципа свободы договоров ............................................................................ 16
1.3Принцип свободы договора ...................................................................................................... 29
ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ ДОГОВОРОВ В
ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ .............................................................................................................. 35
2.1 Свобода формы международного коммерческого договора как элемент
принципа свободы договора ........................................................................................................... 35
2.2 Особенности реализации принципа свободы договора в
предпринимательской деятельности в российской и англосаксонской правовых
системах: проблемы и противоречия ......................................................................................... 39
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОГО ДОГОВОРА ............................................................................... 55
3.1 Проблема ограничения свободы договора в монопольном регулировании ... 55
3.2 Проблема свободы договора в электроэнергетике ...................................................... 64
3.3 Проблема теории и практики свободы договора и концепции встречного
предоставления ..................................................................................................................................... 75
ЗАКЛЮЧЕНИЕ ..................................................................................................................................... 83
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ ............................................................... 87
5
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность исследования. «Все люди рождаются свободнымии
равными в своем достоинстве и правах. Они наделены разумом и совестью и
должны поступать в отношении друг друга в духе братства», - провозглашает
Всеобщая декларация прав человека (ст. 1). Признание прав и свобод человека
высшей ценностью является характерной чертой современного общества и
основой конституционного строя всякого государства, определяемого как
демократическое. В экономической сфере общества одной из форм проявления
свободы личности является свобода экономической деятельности.
Провозглашение свободы экономической деятельности одной из
экономических основ конституционного строя, а права каждого на свободное
использование своих способностей и имущества для предпринимательской и
иной (не запрещенной законом) экономической деятельности - одним из
основных прав и свобод человека и гражданина, характерно для большинства
современных конституций.
В свою очередь, свобода экономической деятельности вкупе с правом
каждого на свободное использование своих способностей и имущества для
экономической деятельности подразумевает, среди прочего, свободу
гражданско-правового договора. Родовидовая связь между свободой
экономической деятельности (основой конституционного строя) и свободой
договора (основным началом гражданского права) повсеместно отмечается в
отечественной научной литературе
1
. С. С. Алексеев называл свободу договора
одним из важнейших демократических завоеваний России, предназначенных
для конституирования последовательно правового и политического строя
российского общества
2
. Также и В. А. Рахмилович отмечал, что принцип
свободы договора является необходимым элементом правовой системы,
1
Иванов Н. В. Научно-теоретическая концепция принципа свободы договора в гражданском праве // Научное
обозрение. Реферативный журнал. - 2015. - № 2 Кратенко М. В. Злоупотребление свободой договора:
постановка проблемы // Известия вузов. Правоведение. - 2013. - № 1
2
Кузнецова О. А. Нормы-принципы российского гражданского права. - М.: Статут, 2016.
6
поскольку экономическую основу рыночной экономики составляют начала
свободы
3
. Конституционную природу принципа свободы договора
подтверждает и Конституционный Суд РФ
4
.
Целью данной работы является исследование принципа свободы
договора в гражданском процессе, для достижения поставленной цели, были
выделены следующие задачи:
- рассмотреть развитие и значение принципа свободы договора;
- выявить особенности принципа свободы договоров в гражданском
праве;
- выявить проблемы реализации принципа свободы гражданско-правого
договора.
Объект исследования – принцип свободы договора.
Предмет исследования – нормативно-правовые особенности принципа
свободы договора в гражданском праве.
Методы исследования – синергии, правового анализа, структуризации,
дедукции.
Структура работы состоит из введения, основной части, заключения и
списка литературы.
Теоретической и методологической базой данной работы послужили
труды российских и зарубежных авторов в области права, материалы
периодических изданий и сети Интернет.
Практическая значимость исследования заключается в выявлении
проблем реализации принципа свободы гражданско-правого договора.
3
Рахмилович В. А. Экономические основы государства // Право и экономика. - 2014. - № 1.
4
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 23 февраля 1999 г. № 4-П «По делу о
проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года
“О банках и банковской деятельности” в связи с жалобамиграждан О. Ю. Веселяшкиной, А. Ю. Веселяшкина и
Н. П. Лазаренко» //Справочно-правовая система «КонсультантПлюс». - URL:
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_22135 (датаобращения: 08.09.2018)
7
ГЛАВА 1. РАЗВИТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ ПРИНЦИПА СВОБОДЫ
ДОГОВОРА
1.1 Понятие и роль договора в гражданском праве
Как сформулировал секрет успешного бизнеса один из Ротшильдов:
«покупай дешево, продавайдорого», или, другими словами, «заключай
выгодные договоры». с юридической точки зрения суть бизнеса именно в
заключении договоров
5
.
Случай из юридической практики. Завод обратился к торговой компании
с письмом следующего содержания: «Просим вас отпустить колесный
гидравлический экскаватор ЕК-18- 40», подписанным генеральным
директором. Компания приобрела указанный в письме экскаватор для завода и
по телефону сообщила, что экскаватор можно забирать
6
. работник завода
прибыл в компанию с доверенностью на получение экскаватора, расписался в
накладной, забрал экскаватор и своим ходом перегнал его на завод. Когда
накладная попала
7
к руководству завода, указанная в накладной цена
экскаватора руководство не устроила
8
. Генеральный директор написал в
компанию письмо с предложением забрать экскаватор обратно в связи с тем,
что договор
9
купли-продажи не был заключен и цена экскаватора не
оговаривалась. Компания
10
обратилась в арбитражный суд с иском к заводу о
взыскании стоимости экскаватора.
5
Исмагилов РФ. Кадры, интеллектуальная атмосфера, малый и средний бизнес: актуальные проблемы
современной России // Юридическая наука: история и современность. - 2013. - № 9. - С. 74-81Исмагилов РФ.
Состояние и самочувствие малого и среднего бизнеса - вопрос национальной безопасности // Мир политики и
социологии. - 2013. - № 9. - С. 97-102.
6
Роженцев С.В., Числов А.И. Органы местного самоуправления и интересы малого и среднего бизнеса:
проблемы юридической ответственности // Правовое поле современной экономики. - 2013. - № 9.С. 104-119
7
Майборода В.А.Развитие правоохранительной функции нотариата в сделках с земельными участками //
Нотариус. - 2015. - № 6. - С. 41-44.
8
Москаленко М.Н.Трансформация российского нотариата в государстве с рыночной экономикой: «очередная
реформа» или реальная модернизация? // Нотариус. - 2015. - № 5. - С. 29-32
9
Макаров С.Ю., Поспелов О.В. Обсуждение вопросов адвокатуры и нотариата на III Кутафинских чтениях //
Адвокатская практика. - 2014. - № 2. - С. 32-37.
10
Роженцев С.В., Числов А.И. Субъекты малого и среднего бизнеса, их интересы и правовая охрана // Мир
политики и социологии. - 2014. - № 11. - С. 81-94
8
Для людей, не имеющих юридического образования, совершенно
очевидно, что в данном примере
11
нет никакого намека на заключение
договора. Эта ошибка связана с глубоким непониманием слова «договор», под
которым обычно ошибочно понимают документ с заголовком «договор»,
текстом на нескольких страницах, подписями и печатями сторон.
Понятия «договор» и «сделка»
Договор - это не документ, это договоренность: то, о чем стороны
договорились. Документ под заголовком «договор» - это всего лишь
доказательство заключения договора, не единственное и не обязательное. Если
удается доказать, что текст документа, именуемого «договор», не соответствует
тому, что стороны на самом деле имели в виду, такой документ может быть
признан притворным (если настоящие договоренности не соответствуют
тексту) или мнимым (если никаких договоренностей нет вообще, кроме
договоренности не выполнять того, что написано в тексте договора).
Случай из юридической практики. Пожилая женщина продала квартиру
молодому человеку, который убедил ее оформить у нотариуса договор дарения,
заплатил ей часть денег при подписании договора, а также обещал купить дом в
деревне. Получив свидетельство о регистрации права собственности на
квартиру, молодой человек явился к женщине и, применяя физическую силу,
попытался выселить ее из квартиры. Женщина вызвала полицию. Давая
объяснения в полиции, молодой человек пояснил, что он купил квартиру и
заплатил за нее деньги. Письменные объяснения молодого человека стали
основанием для признания договора дарения притворным. Поскольку
имевшийся в виду сторонами договор купли-продажи квартиры не был
выполнен покупателем, суд расторг его и возвратил квартиру бывшей
владелице.
Итак, договор - это договоренность сторон о том, что они принимают на
себя некоторые обязательства. Как правило, в договоре участвуют две стороны,
11
Шагиев Б.В. Нотариат и адвокатура как правозащитные органы России // Нотариус. - 2017. - № 5
9
одна из которых обязуется передать имущество, выполнить работу или оказать
услугу, а другая - заплатить за полученные товары, работы или услуги.
Договор - это закон для его участников, причем закон не в таком уж
фигуральном смысле. Выполнять договор нас заставляет та же государственная
машина принуждения, что и обеспечивает выполнение закона: займодавец,
которому заемщик не вернул деньги, обращается в суд; если заемщик не
исполняет решения суда добровольно, в действие вступает служба судебных
приставов; если заемщик препятствует работе судебных приставов-
исполнителей, то подключаются правоохранительные органы и т.д., вплоть до
уголовных наказаний по таким статьям Уголовного кодекса РФ, как, например,
ст. 177 «злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности» или
ст. 315 «неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного
акта».
Сделка и договор - это почти синонимы, кроме тех редких случаев,
когда лицо в одностороннем порядке совершает некий акт, некое действие,
которое влечет юридические последствия, порождает обязанности. Таким
односторонним действием является, например, заявление о зачете встречных
денежных требований, которое может быть сделано любой стороной таких
взаимных обязательств. После такого одностороннего заявления взаимные
требования прекращаются в совпадающей части. Юридические последствия
такого одностороннего заявления не зависят от позиции других лиц
(контрагента). Подобные односторонние действия являются сделками, но не
называются договорами, поскольку договариваться ни с кем ни очем не надо.
Другими примерами таких сделок могут служить банковская гарантия и
завещание. Наиболее распространенной сделкой, не являющейся договором,
является доверенность.
Устная форма
Хотя законом защищаются и устные договоры, не подтвержденные
никаким документом, чаще всего все-таки закон требует придать
10
договоренностям сторон некоторую обязательную форму. да и сами стороны
заинтересованы в том, чтобы у них были доказательства заключения договора.
Например, договор займа на сумму до 10 тыс. руб. между гражданами
может быть заключен устно, заключение такого договора можно подтверждать
любыми способами, например, показаниями свидетелей в суде. Но если
свидетелей нет и заемщик не признает, что получал заем, то, несмотря на
формальную защиту законом такого договора, взыскать деньги с заемщика не
удастся. Поэтому даже в таком случае лучше иметь письменные доказательства
заключения договора, хотя бы расписку заемщика в получении денег.
Закон также допускает заключение в устной форме договора, который
исполняется немедленно, при заключении. Это, собственно, почти любой
договор розничной купли-продажи. Единственный документ, который мы
обычно получаем при покупке товара в магазине, - кассовый чек. Автомат, в
котором мы покупаем банку лимонада или чашку кофе, даже кассового чека не
выдает. Кассовый чек при этом тоже не является необходимым или
достаточным доказательством заключения договора: наименование товара
указано в нем не всегда, имени покупателя тоже нет, да и вообще кассовый чек
можно подобрать на улице у выхода из магазина. Однако отсутствие кассового
чека не означает, что договора не было, хотя продавцы в магазинах очень не
хотят принимать претензии по поводу качества товаров без кассового чека. У
покупателя в случае конфликта факт покупки можно доказывать опять же
свидетельскими показаниями. В то же время проще, конечно, сохранить чек и
потребовать выдачи товарного чека, чем водить с собой по магазинам
свидетелей, или надеяться, что кто-то из очереди нас потом вспомнит.
Итак, даже тогда, когда закон не требует письменных доказательств
заключения договора, о них лучше позаботиться. В подавляющем большинстве
случаев закон предусматривает обязательную письменную форму договора.
Письменная форма, в свою очередь, подразделяется на простую письменную
форму и нотариально удостоверенные договоры.
11
Простая письменная форма
Простая письменная форма означает, что существенные условия
договора должны быть изложены письменно. В этой фразе обращают на себя
внимание два слова: «существенные» и «письменно», каждое из которых
расшифровывается не очевидным образом.
Существенные условия договора - не те условия, которые нам могут
показаться важными, например с экономической точки зрения, а те, которые
закон называет в качестве обязательных условий договора. Например, для
договора поставки существенным условием закон называет срок поставки, но
не называет в таком качестве цену.
Письменный документ понимается юриспруденцией очень широко, это,
в сущности, любой носитель закодированной информации. Договор,
составленный клинописью на глиняной табличке, - такой же письменный
документ, как и сообщение по электронной почте независимо от языка, на
котором документ составлен.
Таким образом, как только существенные условия договора
зафиксированы в письменном виде, письменная форма договора соблюдена.
Это совсем не обязательно единый документ с подписями сторон. Возможен
обмен письмами (если можно однозначно установить отправителя таких
писем): в одном письме сторона предлагает заключить договор и излагает его
существенные условия (такое предложение называется офертой), а в ответе на
это письмо содержится согласие заключить договор на таких условиях (такой
ответ, которым контрагент согласился на все условия оферты, называется
акцептом). Под письмом мы понимаем здесь не только письмо с «живой»
подписью на официальном бланке организации, но и факсимильные
сообщения; например надо быть готовыми и к тому, что отправленное по
электронной почте сообщение будет иметь те же юридические последствия (как
это уже давно имеет место во многих странах).
12
Наконец, вполне полноценной письменной формой договора будет та,
которая описана в первом примере данного раздела. Роль оферты -
официального предложения заключить договор поставки экскаватора - здесь
играет первое упомянутое письмо, а роль акцепта - согласия на заключение
договора - играет сам факт передачи экскаватора. В общем случае акцептом
выступает фактическое выполнение стороной своих обязательств по договору,
чем и подтверждается согласие на его заключение (отгрузка товара,
фактическое выполнение работ или услуг, перечисление денег). Таким образом,
письменными документами, подтверждающими заключение договора, могут
быть (как в приведенном примере) письмо покупателя и накладная,
подтверждающая передачу товара, или даже одна накладная, которой вполне
достаточно бухгалтерии, чтобы оприходовать, скажем, канцелярские товары.
В некоторых случаях закон устанавливает дополнительные требования к
письменной форме договора. Договор продажи недвижимости должен быть
составлен в форме единого документа, подписанного сторонами, - именно в той
форме, которую мы и привыкли называть договором: «шапка» договора
(заголовок, место и дата составление, наименование сторон), подробное
изложение прав и обязанностей сторон, реквизиты сторон и их подписи. На
практике - еще и оттиски печатей, хотя их закон не упоминает. Предусмотрены
некоторые особенности оформления для разных видов договоров: договор
перевозки грузов оформляется транспортной накладной, а договор перевозки
пассажира - билетом; договор хранения может оформляться выдачей жетона
(хранение одежды в гардеробе) или ценной бумагой - складским
свидетельством; для оформления банковского вклада достаточно выдачи
вкладчику сберегательной книжки. Все это - договоры в простой письменной
форме.
Нотариальная форма удостоверения требуют немногие договоры, в
предпринимательской и корпоративной практике это только договоры залога и
продажи доли в уставном капитале общества с ограниченной
13
ответственностью. Кроме удостоверения этих договоров организациям и
предпринимателям приходится обращаться к нотариусу в основном по поводу
удостоверения некоторых доверенностей, заявлений, банковских карточек с
образцами подписей, а также копий документов в невероятном количестве для
всевозможных органов государственнойвласти.
Кто такой нотариус и в чем смысл нотариального удостоверения?
Когда-то нотариусы были государственными служащими с очень
маленькой заработной платой. Смысл их работы по удостоверению документов
упрощенно можно свести к тому, что нотариусы являлись авторитетными,
уполномоченными государством свидетелями тех или иных актов.
Государственных нотариусов стало катастрофически не хватать по мере
активизации гражданского оборота в конце 1980-х - начале 1990-х гг. в связи с
увеличением количества сделок, требовавших в то время обязательного
нотариального удостоверения, прежде всего сделок купли-продажи
приватизированного жилья. Еще больше был дефицит секретарей- машинисток,
печатавших документы на печатной машинке.
Эта проблема была кардинально решена в 1993 г., когда нотариусам
было разрешено заниматься частной практикой. Доход частнопрактикующего
нотариуса формировался из государственной пошлины, подлежащей уплате за
совершение нотариальных действий, которая теперь уплачивалась не в бюджет,
а нотариусу и оставалась в его распоряжении. Занимающиеся частной
практикой нотариусы смогли нанимать себе помощников (помощник имеет
право выполнять нотариальные действия в отсутствие нотариуса) и
технический персонал. технический персонал окупает себя сторицей, поскольку
за техническую работу нотариус берет дополнительную плату, сверх
предусмотренной НК РФ госпошлины
12
. Налоговые правоотношения оказались
12
Налоговый кодекс Российской Федерации. - М. 2015.