64
в пользу ограничений, можно констатировать, что принцип фактически не
соблюдается. Именно это, на наш взгляд, и происходит в сфере
антимонопольного законодательства.
Свобода договора в целом означает право сторон определять его
содержание путем согласования и исходя из своих интересов. В
антимонопольных отношениях действия лиц, занимающих доминирующее
положение на рынке, в большей степени основываются на императивных
обязанностях и запретах, чем на свободе, что неизбежно ограничивает действие
и других принципов гражданского законодательства, в первую очередь
беспрепятственности осуществления гражданских прав.
3.2 Проблема свободы договора в электроэнергетике
Законодатель относит данный договор к разновидности договора
оказания услуг, в связи с чем, сферой правового регулирования является глава
39 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Помимо общих правовых норм принят целый пакет специальных
нормативно-правовых актов, регулирующих правоотношения сторон в данной
сфере. Прежде всего, следует отметить Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-
ФЗ «Об электроэнергетике», а также нормы утвержденные Правительством
Российской Федерации, в частности «Правила недискриминационного доступа
к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг»,
утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от
27.12.2004 № 861, «Основные положения функционирования розничных
рынков электрической энергии» и «Правила полного и (или) частичного
ограничения режима потребления электрической энергии», утвержденные
Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442,
Постановление Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 № 1178 «О
ценообразовании в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике»,
65
Постановление Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 № 1172
«Обутверждении Правил оптового рынка электрической энергии и мощности и
о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации
по вопросам организации функционирования оптового рынка электрической
энергии и мощности».
На основании изложенного, отношения сторон данного договора
урегулированы не только общими нормами, но и в значительной степени
специальными нормативно-правовыми актами, при этом нормы Гражданского
кодекса Российской Федерации имеют подчиненное значение в регулировании
отношений по такому договору, а главенствующее место занимает специальное
законодательство - Федеральный закон от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об
электроэнергетике» и принятые в его развитие подзаконные нормативные акты.
Одной из основных проблем регламентации рассматриваемых
правоотношений - проблема структуры законодательства в электроэнергетике и
отраслевая принадлежность его норм.
Зарубежные авторы подчеркивают, что «право не может
функционировать исключительно по своим собственным законам, а существует
и применяется чисто утилитарно для удовлетворения ряда социально-
экономических, нравственных и политических целей и задач», при этом один
зарубежный исследователь заметил, что «правовое регулирование... не
произведение искусства, которым можно восхищаться, а является комплексом
правил, которые должны применяться в реальном мире, в котором красота и
функциональность не всегда совпадают»
104
.
Анализ нормативно-правовых актов, регулирующих данные
правоотношения, свидетельствует о формировании, вплоть до настоящего
момента, достаточно самостоятельной и иерархичной и разветвленной системы
энергетического законодательства, в котором специальные нормативные
104
Virgo, G. The Principles of the Law of Restitution / G. Virgo, 1999 (цит. по: McKendrick E. Tax onomy: Does it
Matter? // Unjustified Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective. Ed. byD. JohnstonandR. Zimmermann.
Cambridge, 2014. - P.629
66
правовые акты (принятые на федеральном уровне) служат основой
подзаконным и ведомственным актам.
Можно разделить на две основополагающие группы норм данного
законодательства:
- публично-правовые нормы (административно-правовые);
- гражданско-правовые нормы.
Важнейшей особенностью законодательства является его
комплексность, т.е. нормы регулирующие данные отношения, в разрезе
отраслевой принадлежности, могут относиться как к гражданскому,
административному, земельному, в меньшей степени экологическому и
уголовному праву, что подчеркивает указанная классификация.
Указанные нормы в своей совокупности образуют нормативноправовую
систему регулирования отношений в электроэнергетике, которую, к
сожалению, нельзя признать целостной и согласованной.
Учитывая, что законодательное регулирование оказания услуг по
передаче электрической энергии в большей степени является императивным,
попробуем разобрать возможность применения в данных отношениях принципа
свободы договора.
Свобода договора выражается в предусмотренных статьей 421
Гражданского кодекса Российской Федерации различных аспектах.
Во-первых, это право самостоятельно для себя решить заключать или
нет договор.
Во-вторых, широкое усмотрение сторон договора при определении его
условий.
В-третьих, право на свободный выбор контрагента.
В-четвертых, право заключать договоры, предусмотренные и не
предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации.
Кроме того, свобода договора означает также право сторон договора
выбрать его форму и способ заключения (статья 434 Гражданского кодекса
67
Российской Федерации); возможность сторон в любое время своим
соглашением изменить или расторгнуть договор (статья 450 Гражданского
кодекса Российской Федерации) и др.
Однако действующее законодательство Российской Федерации (пункт 3
статьи 55 Конституции Российской Федерации и пункт 2 статьи 1
Гражданского кодекса Российской Федерации), закрепляя свободу договора,
допускает ее законодательное ограничение, к примеру, Федеральным законом
от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Федеральным законом от
17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях».
В последнее время в целях защиты прав и интересов слабых и
зависимых сторон договора, а также публичных интересов намечен
значительный рост количества норм, ограничивающих свободу договора
оказания услуг по передаче электрической энергии.
Подобная практика применяется законодателем в тех сферах экономики,
которые отнесены к естественным монополиям поскольку отсутствует
конкуренция и ярко выражено экономическое неравенство сторон.
Значительное количество положений ограничивающих свободу договора
нашло свое закрепление в Федеральном законе от 26.03.2003 № 35- ФЗ «Об
электроэнергетике».
Стратегией национальной безопасности Российской Федерации,
утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 31.12.2015 № 683
повышение эффективности государственного управления
топливноэнергетическим комплексом является одним из основных условий
обеспечения энергетической безопасности
105
.
В настоящее время в электроэнергетики государственное управление
осуществляется значительным количеством государственных органов, которые
действуют в соответствии с установленными действующим законодательством
105
О Стратегии национальной безопасности Российской Федерации. Указ Президента Российской Федерации от
31.12.2015 № 683 // СЗ РФ, 2016.- № 1 (ч. II). - Ст.212
68
полномочиями, в частности соответствующими полномочиями наделены:
Президент Российской Федерации, Правительство Российской Федерации,
Министерство энергетики Российской Федерации, Федеральная
антимонопольная служба, Ростехнадзор, другие федеральные органы
исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской
Федерации.
Учитывая изложенное, а также то, что регуляторами рассматриваемых
правоотношений могут быть целый ряд государственных органов, проведение
единой и сбалансированной политики в принимаемых ими решениях
существенно усложняется.
Как уже было отмечено, существенными полномочиями по принятию
нормативных правовых актов по антимонопольному регулированию и
регулированию цен (тарифов) в сфере энергетики и в частности в сфере
оказания услуг по передаче электрической энергии наделено Правительство
Российской Федерации.
Также значительными полномочиями наделена Федеральная
антимонопольная служба.
В частности, согласно пункта 2 Постановления Правительства
Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, Федеральная антимонопольная
служба определена уполномоченным федеральным органом исполнительной
власти по обеспечению государственного контроля за соблюдением правил
недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической
энергии
106
.
До 21.07.2015 согласно утвержденной Указом Президента Российской
Федерации от 21.05.2012 № 636 «О структуре федеральных органов
исполнительной власти», контроль отношений в электроэнергетике
осуществляли Федеральная антимонопольная служба и Федеральная служба по
106
Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих
услуг. Постановление Правительства РФ от 27.12.2004 № 861
69
тарифам, уполномоченная осуществлять правовое регулирование тарифов на
товары и услуги в соответствии с законодательством Российской Федерации, а
также контроль за их применением.
Указом Президента Российской Федерации от 21.07.2015 № 373 «О
некоторых вопросах государственного управления и контроля в сфере
антимонопольного и тарифного регулирования» в целях совершенствования
государственного управления и контроля в сфере антимонопольного и
тарифного регулирования, оптимизации структуры федеральных органов
исполнительной власти была упразднена Федеральная служба по тарифам с
передачей функции Федеральной антимонопольной службе
107
.
С этого момента Федеральная антимонопольная служба фактически
становиться одним из самых влиятельных органов государственной власти
курирующих электроэнергетику.
В этой главе попробуем разобраться, в чем же заключается особенности
антимонопольного регулирования и контроля за оказанием услуг по передаче
электрической энергии.
Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»
(далее по тексту - Закон о защите конкуренции) является базовым нормативным
правовым актом в сфере защиты конкуренции, а детальное правовое
регулирование выстраивается на нескольких уровнях, включая подзаконное
регулирование.
Согласно положениям пункта 7 статьи 4 указанного Федерального
закона, конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором
самостоятельными действиями каждого из них исключается или
ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке
107
О некоторых вопросах государственного управления и контроля в сфере антимонопольного и тарифного
регулирования. Указ Президента РФ от 21.07.2015 № 373 // СЗ РФ, 2015. - № 30. - С.4571
70
воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем
товарном рынке
108
.
Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих
субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при
осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат
законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота,
требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили
или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам
либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации
109
.
Особенностями антимонопольного законодательства являются:
Во-первых, антимонопольное законодательство устанавливает
ограничения гражданских прав и пределы их осуществления (допускается
статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), в связи с чем, его
требования в принципе применимы к любым гражданско-правовым
отношениям.
Во-вторых, в статье 10 Гражданского кодекса закреплено, что
злоупотребление правом может быть выражено, в том числе, в использовании
своих прав в целях ограничения конкуренции и в злоупотреблении
доминирующим положением на рынке, в связи с чем, потерпевший имеет право
обратиться за защитой своих законных интересов по Закону о защите
конкуренции, а может защищать свои интересы посредством искового
производства на основании Гражданского кодекса Российской Федерации.
Даже в зарубежном праве встречаются случаи признания субъекта
предпринимательства слабой стороной в соглашении. Отмечалось, что «вполне
могут быть, а зачастую и есть, договоры между юридическими лицами, где
108
О защите конкуренции. Федеральный закон РФ от 26.07.2006 № 135-ФЗ.
109
О защите конкуренции. Федеральный закон РФ от 26.07.2006 № 135-ФЗ.
71
также существует неравенство в силе по заключению сделки, и одна из сторон
существенно слабее другой»
110
.
Основной источник конкурентного права это Закон о защите
конкуренции, который, в свою очередь, является специальным
нормативноправовым актом для регулирования отношений, связанных с
защитой конкуренции. Данный закон, помимо прочего, устанавливает пределы
полномочий антимонопольного органа, определяет составы, меры пресечения
правонарушений, а также порядок привлечения к ответственности в случае
установления нарушений.
Исходя из сказанного, при обнаружении коллизий (противоречие норм
данного закона условиям иных законов, регулирующих данные отношения)
применению подлежат положения Закона о защите конкуренции.
Кроме Закона о защите конкуренции к конкурентному праву также
относятся множество федеральных законов, в том числе отраслевых, то есть
регламентирующих отдельные сферы деятельности субъектов естественной
монополии, в рассматриваемом случае это Федеральный закон от 26.03.2003 №
35-ФЗ «Об электроэнергетике».
Рассматривая тему антимонопольного регулирования и контроля в
данной сфере нельзя не отметить роль Кодекса об административных
правонарушениях Российской Федерации, которым предусмотрена
ответственность за нарушения антимонопольного законодательства, в
частности за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке
(ст. 14.31), манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках
электрической энергии (мощности) (ст. 14.31.2), заключение ограничивающего
конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию
согласованных действий, недобросовестную конкуренцию (ст. 14.33),
непредставление определенных сведений (информации) в федеральный
антимонопольный орган (ст. 19.8) и др.
110
Stone, R. The Modem Law of Contract / R. Stone // Fifth Edition. - London: Sydney: Portland: Oregon, 2014. - P.2.
72
Как ранее отмечалось, деятельность по оказанию услуг по передаче
электрической энергии - деятельность естественных монополий, т.е. лиц
занимающих доминирующее положение на соответствующем рынке.
Антимонопольным законодательством, а именно статьей 10 Закона о
защите конкуренции установлен запрет занимающим доминирующее
положение компаниям, в том числе естественным монополиям, уклоняться от
заключения договора при наличии технологической возможности оказывать
услуги по передаче электрической энергии, включать и навязывать не
относящиеся к предмету договора невыгодные контрагенту условия,
устанавливать монопольные цены (высокие или низкие), включать в договор
дискриминационные условия, ставящие данного контрагента в неравное
положение с иными.
Навязывание контрагенту невыгодных условий необходимо
квалифицировать как злоупотребление правом, то есть это запрещенная
деятельность монополиста, которая влечет административную ответственность.
Указанное нарушение антимонопольного законодательства, в отличии
от иных разновидностей, обусловлено наличием особого субъекта -
организации, занимающей доминирующее положение, что объяснимо тем, что
правомерное доминирующего положения позволяет оказывать значимое
влияние на условия размещения и обращения услуг и на
состояниеконкурентной среды на соответствующем рынке.
Что примечательно, к субъектами естественной монополии зачастую не
применяются более мягкие меры ответственности за нарушения, которые не
привели к ограничению конкуренции.
В случае выявления нарушения сетевой организации антимонопольного
законодательства взыскивается, как правило «оборотный» штраф (при этом
совершенно не важно какие последствия наступили).
Конечно, положения статьи 10 Закона о защите конкуренции не нужно
отождествлять с положениями статьи 10 Гражданского кодекса Российской
73
Федерации, поскольку Закон о защите конкуренции содержит свой набор
правовых инструментов, позволяющих квалифицировать действия
(бездействие) территориальных сетевых организаций, в том числе специальные
запреты на установление монопольных цен (высоких либо низких), отказ от
заключения договора, навязывание невыгодных условий договора и др.
Данное обстоятельство, безусловно, облегчает работу антимонопольных
органов, поскольку при квалификации конкретных запретов, предусмотренных
статьей 10 Закона о защите конкуренции, не требуется доказывать, что
доминирующий хозяйствующий субъект злоупотребил своим конкретным
субъективным правом.
Однако необходимо признать тот факт, что в основе специальных
запретов на злоупотребление доминирующим положением, предусмотренных
частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, лежит базисный принцип
добросовестности, предусмотренный статьей 10 Гражданского кодекса
Российской Федерации, содержащей общий запрет на злоупотребление
доминирующим положением.
Указанные положения указывают на то, что законодательство не
предусматривает какой-то исчерпывающий перечень запретов и в случае
отсутствия специального запрета, может быть применен общий,
предусмотренный статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Еще одной отличительной особенностью антимонопольного
законодательства заключается в том, что для признания лица совершившим
правонарушение фактически не нужно выяснять наступили неблагоприятные
последствия или в результате его действий только создается угроза
наступления этих последствий.
Отличие наступления последствий от угрозы их наступления
заключается в том, что при наступлении непосредственно причинен вред, а при
угрозе создается реальная вероятность наступления неблагоприятных
последствий.