24
гражданского законодательства. Соглашение сторон рассматривается как один
из способов восполнения пробелов в законодательстве
30
. Думается, что
подобная трактовка вполне оправдана и способствует повышению значимости
договора. Содержание свободы договора раскрывается в ст. 627 ГК Украины,
которая определяет основные элементы свободы договора, в отношении
которых стороны свободы. Это:
а) заключение договора;
б) выбор контрагента;
в) определение условий договора (в т.ч. возможность заключить
договора как предусмотренный, так и не предусмотренный законом)
31
.
Законодательство Украины провозглашает отказ государства от
принудительного склонения к заключению договоров на основе обязательных
для сторон планово-административных актов
32
, что следует признать одним из
важнейших проявлений принципа свободы договора.
Особо ГК Украины раскрывает соотношение закона и договора. Так,
стороны в своем соглашении могут отступить от положений законодательства и
урегулировать отношения по собственному усмотрению, если в законе прямо
не установлено обратное и если иное не вытекает из содержания и / или
существа отношений между сторонами (ч. 3 ст. 6).
Свобода договора - важнейшее начало обязательственного права
Казахстана. Правда, сама статья, посвященная данному принципу (ст. 380
Гражданского кодекса Республики Казахстан) не велика по объему.
Установлены лишь самые общие требования. Граждане и юридические лица
свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не
допускается, за исключением случаев, установленных в законе.
30
Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. - М., 2014
31
Правовая система Украины: история, состояние и перспективы: в 5 т. Т 3: Гражданско-правовые науки.
Частное право / Под. общ. ред. Н.С. Кузнецовой. - Харьков: Право, 2013
32
Правовая система Украины: история, состояние и перспективы: в 5 т. Т 3: Гражданско-правовые науки.
Частное право / Под. общ. ред. Н.С. Кузнецовой. - Харьков: Право, 2013
25
В Казахстане, как и на Украине, признается право на заключение
соглашения как предусмотренного, так и не предусмотренного законом, а также
право на заключение смешанного договора (ст.ст. 380-381 ГК Республики
Казахстан).
В некоторых странах свобода договора возводится в ранг
конституционного принципа. Конституциализация частного права и принципа
свободы договора в том числе - достаточно характерное явление в современном
зарубежном праве. Наиболее ярко этот феномен представлен в немецком праве.
Как отмечает Юрген Базедоф, в немецкой правовой науке свобода договора
сейчас воспринимается как наиболее значительное проявление частной
автономии и гарантия личной свободы. Конституционный суд ФРГ давно
признал свободу договора конституционным принципом
33
.
В германском гражданском уложении принцип свободы договора не
выражен в явной форме, но он подразумевается § 311. Сфера действия данного
принципа охватывает не только наиболее распространенные виды договоров,
урегулированные в обязательственном праве Германии, поскольку стороны
могут заключать договоры и иного содержания, чем это предусмотрено в
законе
34
.
В англо-американском праве
35
свобода договора проявляется в
следующих формах: свобода заключения договора; свобода от договора
(свобода от заключения договора на этапе преддоговорных переговоров); право
свободного выбора контрагента; право свободного выбора объекта (предмета) и
цели договора; право выбора формы договора и способа его заключения; право
выбора способа обеспечения исполнения договора; право выбора условий
договора и срока его действия; свобода придать заключенному договору
33
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и еѐ пределы: в 2 т. Т. 1: Теоретические, исторические и
политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. - М., 2013 // Доступ из справ.-
правовой системы «КонсультантПлюс». - 2013
34
Бычков А. Свобода договора интернациональна // ЭЖ-Юрист. - 2014. - № 6. - С. 15.
35
Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал
российского права. - 2013. - № 7-8 // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». - 2013
26
обратную силу; право выбора вида договора и заключения смешанного
договора; право свободно определить и указать (predetermineandstipulate)
размер ожидаемых убытков за нарушение договора (неустойку); право
ограничить предельный размер выплачиваемых убытков в случае нарушения
договора (freedomtolimitamountofrecoverabledamages); право заключать как
указанные (предусмотренные в законе), так и не указанные в законе договоры;
право выбора условий для изменения и / или прекращения договора и
вытекающего из него обязательства (включая право отказаться полностью или
частично от процессуальной дееспособности); право уступки прав и перевода
долга по договору; право ставить оплату адвокатского гонорара под условием
выигрыша дела; право ограничить размер гражданскоправовой ответственности
за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора; свобода выбора
права, применяемого при разрешении споров, возникших из договора, и право
выбрать механизм для разрешения споров, возникших из договора.
Свобода договора является одновременно ключевым принципом
англоамериканского договорного права (coreprincipleofanglo-
americancontractlaw), основным началом рыночной экономики
(cornerstoneofafree-marketeconomy) и краеугольным положением англо-
американской политической философии (cornerstoneofanglo-
americanpoliticalphilosophy).
Представления о свободе договора в Западных странах несколько
отличаются от взглядов на рассматриваемый принцип обязательственного
права в мусульманских государствах. Это связано с особым отношением
последних к религии. Так, ст. 188 Гражданского Кодекса Йеменской
Республики установила, что «Соглашение не имеет силы, если оно нарушает
религиозную мораль и общественный порядок, которые являются
неразделимыми в исламском шариате». Однако и в Йемене принцип свободы
договора является основополагающим началом регулирования
27
обязательственных правоотношений
36
. В науке обосновано, отмечено, что на
становление содержания свободы договора в Йемене повлияли «три системы
права: гражданского, религиозного (теократического) и обычного»
37
. Т.о.
реальное действие рассматриваемого начала обязательственного права
осложнено особым «значением в обязательственных отношениях норм
обычного права, шариата и судебной практики»
38
. Например, не допускается
включение в соглашение сторон условий о получении ростовщической
прибыли, условия коммерсанта о получении прибыли без участия в убытках и
других.
В последнее время намечается общемировая тенденция к защите слабой
стороны в договорных обязательствах и, как следствие, к некоторому
ограничению свободы договора. Так, в послевоенный период практически все
страны признали право суда снизить завышенную договорную неустойку.
Кроме того, современное законодательство не допускает действий,
направленных на ограничение конкуренции. Например, ч. 1 ст. 13 ГК Украины
обязывает субъектов права осуществлять свои права в пределах,
предоставленных ему договором или законом. Интересно, что в этой норме, как
мы видим, законодатель поставил договор перед законом, что вызвано «общей
тенденцией роста значения договора»
39
.
Таким образом, свобода договора - принцип обязательственного права
всех основных правовых систем современности. Отличия в представлениях о
договорной свободе в различных странах имеются, но вызваны, чаще всего,
объективными факторами: различным экономическим, социально-
политическим развитием, культурным развитием.
36
Аль Шабути Новаль, Саив Мухаммед. Свобода договора по гражданскому законодательству Йеменской
республики: автореф. дис. ... к.ю.н. - М., 2013
37
Аль Шабути Новаль, Саив Мухаммед. Свобода договора по гражданскому законодательству Йеменской
республики: автореф. дис. ... к.ю.н. - М., 2013
38
Аль Шабути Новаль, Саив Мухаммед. Свобода договора по гражданскому законодательству Йеменской
республики: автореф. дис. ... к.ю.н. - М., 2013
39
Гражданский кодекс Украины: научно-практический комментарий / Под ред. Е.О. Харитонова. - Харьков,
2013
28
В заключении подведем некоторые итоги, к которым мы пришли, изучая
представления о свободе договора в истории юриспруденции.
Формирование идей о рассматриваемом принципе обязательственного
права, а также их воплощение в правовых актах зависят от многих аспектов.
Это не только уровень развития юриспруденции в отдельной стране в
конкретный период времени, а также экономические, социально-политические,
культурные, исторические факторы и даже отношение к религии.
Вплоть до Нового времени идея свободы договора не могла опереться
ни на реальный социально-экономический базис, ни на некую стройную
систему экономических взглядов. Не удивительно, что в тот период не
существовало структурированной концепции свободы договора. Тем не менее,
основы фундаментального принципа обязательственного права были заложены
еще в римском праве. Некоторые его проявления можно заметить уже в
правовых источниках того времени.
Новое время - этап расцвета свободы договора. В экономике
господствует идея практически полного отказа от государственного
вмешательства. Подобное положение привело к негативным последствиям, в
частности, к монополизации некоторых сфер экономики. По этой причине на
рубеже XIX-XXвека юристы и экономисты пришли к выводу о необходимости
некоторого ограничения свободы договора, умеренного вмешательства
государства в экономику.
Отечественная юриспруденция XIX - начала XX вв. находилась на
высокой ступени развития. Этот вывод можно сделать при анализе правовых
актов того времени, многие положения которых актуальны и сегодня. В науке
дореволюционного периода российской цивилистики были выявлены многие
актуальные вопросы, некоторые из которых неразрешены до сих пор.
В советское время принцип свободы договора не являлся достаточно
актуальным. Это связано с особенностями социально-экономического строя
того времени, прежде всего, плановой системой, а также отказом от частной
29
собственности. В таких условиях могла существовать, по выражению П.И.
Стуч- ки, лишь «некоторая свобода договора».
Представляется, что история представлений о свободе договора, а также
опыт зарубежных стран могут быть использованы при совершенствовании
законодательства Российской Федерации, в том числе при подготовке и
принятии проекта изменений в Гражданский кодекс РФ.
1.3Принцип свободы договора
Особая естественно-правовая природа свободы договора отмечается и в
зарубежной юридической литературе
40
. Так, по словам Х. Кѐтца и Ф. Лорана,
свобода договора в Германии «означает, что в принципе каждый волен
самостоятельно решать, заключать или не заключать договор, и с кем его
заключать. Только в исключительных случаях устанавливается так называемая
обязанность заключить договор
41
. «В немецкой правовой науке, - отмечает Ю.
Базедов, - свобода договоров рассматривается как наиболее значительное
проявление независимости личности и, следовательно, как гарантия
индивидуальной свободы. В позитивном праве это закреплено в п. 1 ст. 2
Конституции Германии»
42
. Основополагающим принципом экономического
регулирования и одним из основных начал частного права свобода договора
признается и в других государствах-членах Европейского союза. В России,
равно как и во всех других государствах-членах Евразийского экономического
союза, свобода договора считается одним из основных начал гражданского
законодательства. В целом можно сказать, что принцип свободы договора
40
Tillotson J. Contract law in perspective. - London: Cavendish Publishing Limited, 2015
41
Кѐтц Х., Лоран Ф. Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. - М.: БЕК, 2014
42
Базедов Ю. Свобода договоров в Европейском союзе / пер. с нем. Ю. М. Юмашев // Право. - 2014. - № 2.
30
приобретает все более общепризнанный характер и становится «одним из
фундаментальных начал законодательств всех современных государств»
43
.
Основополагающее значение принципа свободы договора для
гражданского оборота отмечали еще классики отечественной цивилистики. Так,
Г. Ф. Шершеневич писал: «Свобода договора, с устранением
субъективныхограничений, а также формализма, стала рядом с правом частной
собственности одной из главных основ современного правопорядка»
44
. Как
верно замечал И. А. Покровский, «всякий договор является осуществлением
частной автономии, которая составляет необходимую предпосылку самого
гражданскогоправа. Вместе с началом частной собственности этот принцип
служит краеугольным камнем всего современного гражданского строя»
45
. В
современной цивилистической доктрине принцип свободы договора также
занимает место среди основных начал гражданского (шире - частного) права.
«Принцип свободы договора является основополагающим для развития
имущественного (гражданского) оборота», - пишет Е. А. Суханов
46
. «.. .Свобода
договора... - это принцип, интегрирующий всю структуру и систему
договорных отношений в единое целое», - отмечает Е. О. Паулова
47
.
Свобода договора тесно связана с другими принципами гражданского
права, в том числе юридического равенства и автономии воли, недопустимости
произвольного вмешательства в частные дела и необходимости
беспрепятственного осуществления, гражданских прав, а также требованиями
добросовестности, разумности и, наконец, справедливости, на что тоже
повсеместно указывается в научной литературе. Тесную связь свободы
договора с другими основными началами гражданского законодательства
43
Анохина Ю. С. Некоторые аспекты эволюции представлений о свободе договора в России и Европе //
Нотариус. - 2013. - № 4
44
Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). - М.: Спарк, 2015
45
Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. - 3-е изд., стереотип. - М., 2013
46
Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право.
Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е. А. Суханова. - 4-е изд., стереотип. - М.:
Статут, 2016.
47
Паулова Е. О. Особенности принципа свободы договора в условиях современности // Вопросы экономики и
права. - 2015. - № 5
31
признает и Конституционный Суд РФ
48
. Особо отмечается связь свободы
договора с юридическим равенством и автономией воли. «.Принцип свободы
договора граничит с принципом свободы воли и связан с понятием
собственного интереса», - отмечает А. Я. Рыженков и уточняет: «Такое сложное
и неоднозначное понятие, как свобода, с правовой точки зрения традиционно
толкуется как возможность действовать в своей воле и в своем интересе в
предусмотренных и не предусмотренных законом обстоятельствах, но при этом
не нарушая закона»
49
. По словам С. С. Алексеева, равенство участников
гражданского оборота, недопустимость наличия у них каких-либо
преимуществ, неприкосновенность собственности, судебная защита,
недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела, еще более - правовая
автономия, диспозитивность, способность самому, своей волей и в своем
интересе определять условия своего поведения, договорный метод определения
взаимоотношений - все это есть не что иное, как определяющие черты и
ориентиры современного гражданского общества в целом, при
этомзакрепленные в гражданском законодательстве
50
.
По своей сути свобода договора есть проявление автономии воли, как
одного из основных начал общественных отношений, регулируемых
гражданским правом. Значение свободы договора для гражданского оборота
определяется значимостью самого гражданско-правового договора, как одного
из правовых регуляторов экономических (имущественных) отношений,
возникающих, изменяющихся и прекращающихся между частными лицами
(сторонами договора). Раскрывая экономический смысл правового принципа
договорной свободы, цивилистическая доктрина традиционно рассматривает
48
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25июля 2001 г. № 12-П «По делу о
проверке конституционности пункта 7 статьи 21 Федерального закона "О приватизации государственного
имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" в связи с
запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» // Справочно-правовая система
«КонсультантПлюс». - URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_32694 (дата обращения:
08.09.2018)
49
Рыженков А. Я. Вопросы свободы договора в свете постановления Пленума Высшего Арбитражного суда
Российской Федерации № 16 // Юристъ - Правоведъ. - 2015. - № 2
50
Алексеев С. С. Частное право. Научно-публицистический очерк. - М.: Статут, 2013
32
договор как правовую форму экономических отношений обмена. При этом
особо выделяется регулятивная функция договора как соглашения двух или
нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении их гражданских
прав и обязанностей. Принцип свободы договора придает осуществляемому
частными лицами посредством соглашений индивидуальному правовому
регулированию экономических отношений автономный характер. Аналогичные
взгляды на сущность и значение свободы договора выражает и зарубежная
цивилистика. Так, по словам К. Осакве, «свобода договора позволяет
контрагентам управлять своими делами без вмешательства извне, создавать
“свое частное право”, которое наряду с судебным правом и законодательством
является обязательным источником права. Правовое закрепление этой свободы
считается первостепенной задачей права договора. То есть сущность...
договорного права заключается в подтверждении свободы частных лиц
заниматься частным правотворчеством»
51
.
Принцип свободы договора является обобщенным понятием: он
включает в себя множество элементов (аспектов), зачастую именуемых
формами проявления свободы договора. В гражданском праве свобода договора
обнаруживает себя в различных юридических возможностях, признаваемых за
договаривающимися лицами (контрагентами). Конкретизируясь в нормах
гражданского права, (конституционный) принцип свободы договора, тем
самым, получает в них свое содержательное наполнение и, благодаря этому,
более яснораскрывает свой действительный частноправовой смысл. Как в
отечественной, так и в зарубежной цивилистике существуют различные
подходы к определению содержания свободы договоров. Мнения ученых по
вопросу о формах проявления свободы договора отличаются чрезвычайным
51
Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения. (Начало) //
Журнал российского права. - 2016. - № 7.
33
разнообразием, на что неоднократно указывалось и в самой научной
литературе
52
.
По смыслу ст. 421 ГК РФ, свобода договора имеет три основные формы
проявления (элемента):
1) свобода заключать или не заключать договор;
2) свобода выбирать вид заключаемого договора, включая возможность
заключения смешанного или непоименованного договора;
3) свобода определять условия договора. Эти элементы традиционно
выделяются в юридической литературе. Между тем есть и иные подходы к
содержанию свободы договора. В качестве самостоятельных элементов можно
выделить;
4) свободу выбора контрагента по договору;
5) свободу выбора формы договора;
6) свободу выбора места и времени заключения договора, а также
порядка его заключения;
7) свободу установления срока действия договора;
8) свободу изменения и расторжения договора по соглашению сторон;
9) свободу выбора права, подлежащего применению к договору. Ряд
авторов в качестве форм проявления (элементов) свободы договора называет и
другие юридические возможности контрагентов:
10) возможность ведения переговоров о заключении договора 16
53
;
11) возможность руководствоваться любыми мотивами и целями при
вступлении (невступлении) в договор
54
;
12) «право на односторонний отказ от исполнения договора»
55
;
52
Кузнецова О. А. Применения судами принципа свободы договора // Вестник Пермского университета.
Юридические науки. - 2014. - № 1 Климова А. Н. Особенности реализации принципа свободы договора в
предпринимательских договорах // Юридическая наука. - 2016. - № 1 Белых В. С. Принцип свободы договора в
английском праве: доктрина и судебная практика // Право и государство. - 2015. - № 4.
53
Синельникова В. Н., Пучков Е. А. Договор как условие предпринимательской деятельности. - М.: Викор-
Медиа, 2017
54
Рыженков А. Я. Вопросы свободы договора в свете постановления Пленума Высшего Арбитражного суда
Российской Федерации № 16 // Юристъ - Правоведъ. - 2015. - № 2
55
Кузнецова О. А. Нормы-принципы российского гражданского права. - М.: Статут, 2016