14
экономически выгодными не только государству
13
, так как связаны с выплатой
государственных налогов, но и частным нотариусам
14
.
Практически все нотариусы перешли на частную практику.
Частнопрактикующий нотариус - это нотариус, который имеет лицензию,
является членом нотариальной палаты (своего рода саморегулируемой
организации) и взимает в свою пользу государственную пошлину.
Государственный он или частнопрактикующий. Удостоверение
нотариусом договора подразумевает проверку его соответствия закону
(составить договор стороны могут и сами), засвидетельствование личностей
сторон договора (сверку явившегося гражданина с фотографией в
представленном им паспорте), проверку их полномочий (на основании
представленных учредительных документов организации, если лицо выступает
от имени организации), подлинности подписи (договор подписывается
сторонами в присутствии нотариуса) и совершение удостоверительной надписи
на договоре, включающей подпись нотариуса (его помощника) и печать.
сведения о договоре вносятся в реестр, который ведется нотариусом, а копия
договора остается в его архиве, что позволяет получить дубликат договора при
его утрате.
Нотариусы очень дорожат своей лицензией, что гарантирует их
добросовестность при исполнении нотариальных действий. В то же время
нотариусы иногда закрывают глаза на некоторые пороки сделки, если такие
пороки сложно доказать и нельзя уличить нотариуса в нарушении своих
обязанностей. Так, в нашем втором примере нотариус удостоверил договор
13
Сальников М.В., Щепкин С.С. Становление и эволюция институтов налогов в контексте развития общества и
государственности // Вестник Санкт-Петербургского ун-та МВД России. - 2013. - № 4. - С. 24-32Щепкин С.С.
Герменевтический метод как основа теоретико-правового анализа понятия налогов // Юридическая наука:
история и современность. - 2013. - № 2. - С. 98-105Щепкин С.С. Институт налогообложения в системе средств
обеспечения государственной деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - СПб.: Санкт-Петербургский
университет МВД России, 2017
14
Бурова Ас. Роль нотариуса в оказании содействия налогоплательщикам при уплате налогов и сборов и
налоговом администрировании // Нотариус. - 2015. - № 7. - с. 22-25Корнилов Г.А., Миронов В.С.
Противодействие криминальным угрозам в сфере налогообложения - национальный интерес России: Научно-
практическое пособие / Под общ. ред. В.П. Сальникова, В.В. Мозякова.СПб.: Фонд «Университет», 2014. - 224
с. - (Серия: «Безопасность человека и общества»).Малинин в.Б., Улезько С.И. Понятие налога и налоговых
правоотношений // Юридическая наука: история и современность. - 2014. - № 10. - С. 96-102
15
дарения квартиры, имея все основания полагать, что бедно одетая бабушка-
пенсионерка не безвозмездно отдает единственное свое жилье постороннему
человеку. Выступая в качестве свидетеля в суде, нотариус, разумеется,
подтвердил, что воля сторон соответствовала тексту удостоверенного договора
дарения. Также наивно ожидать от нотариуса признания в том, что
удостоверенный им договор был подписан невменяемым человеком, не
понимавшим значения своих действий (например, в состоянии алкогольного
опьянения или страдающего старческим слабоумием).
Итак, нотариальное удостоверение
15
договора - не панацея от его
недостатков и не гарантия того, что его невозможно оспорить в судебном
порядке. Тем не менее, некоторые люди предпочитают удостоверять договоры
у нотариуса, видя в этом дополнительную
16
меру защиты от мошенничества и
недобросовестности со стороны контрагента
17
.
Удостоверить нотариально по желанию сторон можно любой договор.
Вообще, усложнить форму договора по отношению к предусмотренной законом
форме всегда можно, упростить нельзя.
Государственная регистрация договора, предусмотренная законом в
некоторых случаях, с практической точки зрения - один из обязательных этапов
оформления сделки, но формально-юридически государственная регистрация -
не требование к форме договора. Это означает следующее: если форма
договора соблюдена (например, стороны заключили в письменном виде
лицензионный договор о предоставлении права использования изобретения), а
одна из сторон уклоняется от его государственной регистрации в Роспатенте, то
другая сторона может осуществить государственную регистрацию в судебном
15
Кириллова Е.А.Обязательное нотариальное удостоверение сделок с недвижимостью: реальность и
перспективы // Нотариус. - 2015. - № 6. - С. 11-13Крусс В.И. Некоторые аспекты конституционализации
нотариальной практики в Российской Федерации // Нотариус. - 2015. - № 7. - С. 34-40
16
Виноградова Е.В., Виноградова П.А.Ответственность нотариусов за злоупотребление полномочиями: вопросы
правотворчества и правоприменения // Нотариус. - 2015. - № 7. - С. 26-28Даниленков А.В. К вопросу об
интернет-правовом регулировании нотариальной деятельности // Нотариус.ь2015. - № 7. - С. 29-33
17
Бегичев А.В.сущность правозащитной деятельности нотариата в системе социальной функции государства //
Нотариус. - 2015. - № 5. - с. 26-29Белицкая А.В.Необходимость института государственного контроля над
органами нотариата в РФ: теоретический аспект // Нотариус. - 2015. - № 5. - с. 33-36
16
порядке. Если бы государственная регистрация считалась требованием к форме
договора, то и не было бы повода обращаться в суд до такой регистрации.
Государственная регистрация договора заключается в том, что
компетентный государственный орган вносит сведения о договоре в некий
реестр (ЕГРП, например), и ставит на самом договоре штамп с указанием на
произведенную регистрацию, регистрационным номером, подписью
ответственного госслужащего и печатью госоргана.Таково понятие и общая
характеристика договора в гражданском праве.
1.2 Развитие принципа свободы договоров
Однозначно, что при изучении свободы договора помимо чисто
юридического аспекта необходимо учитывать и иные факторы, которые
повлияли на становление указанного начала. Прежде всего, это экономика. В
зависимости от особенностей экономических отношений в конкретном
обществе представления о свободе договора будут различными. Так, сложно
говорить о существовании анализируемого принципа при
первобытнообщинном строе, практически не существовало свободы договора в
СССР.
На развитие учения о рассматриваемом начале оказывают влияние и
многие другие факторы: социальные, политические и даже духовные.
Представляется важным проанализировать свободу договора в различные
исторические периоды, а также то, в какой мере она закреплена в
законодательстве зарубежных государств. Эго особенно актуально в период
обсуждения проекта ГК РФ, когда опыт предшествующих поколений и других
стран может указать на определенные ориентиры для развития российского
гражданского законодательства.
Возникновение учения о свободе договора
17
Возникновение и развитие учения о свободе договора тесно связано с
развитием товарно-денежных, рыночных отношений. Обмен товарами
существовал еще в первобытном обществе, но носил в большей части
случайный характер, служил исключительно средством удовлетворения
бытовых потребностей людей. С развитием товарного хозяйства, появлением
денежного эквивалента продуктов возникает необходимость в регулировании
новых общественных отношений. Как справедливо отмечено в литературе,
«этот процесс был крайне долог и привел к окончательному утверждению
гегемонии рыночной парадигмы, построенной на свободном и взаимовыгодном
обмене, видимо, только к Новому времени, да и то только в самых развитых
странах. В период Античности и в Средневековье мы можем наблюдать лишь
постепенное появление ростков рыночной экономики, причем появление хотя и
достаточно отчетливое, но нелинейное и зачастую неустойчивое. Господство
натурального хозяйства, общинных, рабовладельческих, феодальных, цеховых
и иных нерыночных экономических форматов долгое время отводило рынку
достаточно ограниченные пространства»
18
.
Тем не менее, основы свободы договора были заложены еще в глубокой
древности. Сущность рассматриваемого принципа начинает формироваться
еще в римском праве. Так, указывалось, что при продажах и покупках должно
иметься согласие сторон, совершающих сделку. Если же имелись разногласия в
отношения самой покупки, или в отношении цены, или в отношении чего-либо
другого, то сделка считалась несовершенной
19
. Только по согласию сторон
было возможно и расторжение договора. Юристы того времени отмечают, что
«Нет сомнения, что можно отступить от покупки, продажи, найма [и иных
подобных обязательств] с соблюдением договора с согласия тех, кто взаимно
18
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и еѐ пределы: в 2 т. Т. 1: Теоретические, исторические и
политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. - М., 2013 // Доступ из справ.-
правовой системы «КонсультантПлюс». - 2013
19
Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И.С. Перетерского. - М., 2014
18
обязался». То есть, если нет взаимного согласия, нет и отступления от
обязательства.
Очевидно, что чѐтко выраженного принципа свободы договора в
римском праве сформировано не было. Это связано, прежде всего, с
казуальным характером норм того периода, небольшим количеством правовых
положений общего характера. Тем не менее, недооценить особого влияния
древнеримских юристов на становление фундаментального начала
обязательственного права невозможно.
Со временем социально-политическая ситуация в Риме менялась. Сфера
свободного экономического оборота сужалась, все усиливающееся налоговое
бремя подавляло рынок, население нищало и бежало из городов, а торговые
связи разрывались из-за постоянных военных угроз, перманентной
политической нестабильности и неумелых и хаотичных ограничений
экономической свободы. Происходило постепенное усиление крупных
землевладельцев, на работу на земли которых уходили бывшие владельцы
мелких земельных наделов; все меньше товаров производилось для оборота на
свободном рынке за деньги, и все более усиливался натуральный способ
самообеспечения крупных протофеодальных анклавов. Шла ползучая
феодализация экономического базиса, неоднократно описанная в работах по
экономической истории
20
. Можно сделать вывод, что ко времени падения
Западной Римской империи (476 год), происходит ограничение рыночной
экономики и, как следствие, сужение сферы действия свободы договора.
Российское право IX-XIXвека, так же как и зарубежное, носило в
большей части казуальный характер. Источники того времени (Русская правда,
Псковская ссудная грамота, Судебники 1497, 1550, 1598, Соборное уложение
1649 и иные) указывали на различные виды обязательств: мена, купля-
20
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и еѐ пределы: в 2 т. Т. 1: Теоретические, исторические и
политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. - М., 2013 // Доступ из справ.-
правовой системы «КонсультантПлюс». - 2013.
19
продажа, займ, поклажа, найм и некоторые другие
21
. В то же время общих
положений об обязательствах не предусматривалось. На этом основании
сложно говорить о четко выраженном принципе свободы договора.
Свобода договора в учениях Нового времени в России и за рубежом
Экономика Нового времени значительно отличается от феодальных
отношений Средневековья. К началу XIX века Европа встала на путь
капитализма. К особенностям экономики этого периода можно отнести
следующие: личная свобода участников экономического оборота, свобода
частной собственности, свобода осуществления обмена. Подобные условия
благоприятно сказывались на развитии представлений о свободе договора.
Несомненно, рассматриваемый принцип является проявлением рыночной
экономики и только в ней может в полной мере реализовываться, что наглядно
продемонстрировано Новым временем.
В этот период актуальной становится идея А. Смита «о невидимой руке
рынка» о том, что максимальная эффективность экономики достигается и без
активного участия государства. Подобная ситуация возможна исключительно
на основе договорной свободы и наличия частной собственности. Обогащение
одного участника сделки происходит не за счет ограбления другого. Сделка
никогда бы не была заключена, не выигрывай от нее оба контрагента.
Соответственно в результате реализации свободной сделки экономического
обмена каждый из ее участников оказывается в более выгодном положении,
чем он был до заключения сделки. В результате свобода договора и вовлечение
в экономический оборот все большего числа людей приводят к росту общего
благосостояния.
Подобные идеи нашли своѐ отражение и в кодифицированных актах.
Так, в 1804 году были принят Французский гражданский кодекс, а в 1896 году -
Германское гражданское уложение. В них были закреплены такие
фундаментальные положения, как принципы свободы, незыблемости договора,
21
Карпов Е.И. Обязательства в русском праве (IX-XVIIвв.): автореф. дис. ... к.ю.н. - Саратов, 2015
20
автономии воли сторон и другие. Так, ст. 1134 Французского гражданского
кодекса провозгласила, что «соглашения, заключенные надлежащим образом,
имеют силу закона для тех, кто их заключил».
Отметим, что учѐные того времени не интересовались проблематикой
справедливости содержания договоров, а любые намеки на естественно-
правовые или иные политико-правовые аргументы не признавались
актуальными.
Однако к концу XIXвека выяснилось, что практически абсолютная,
ничем не ограниченная договорная свобода может к негативным последствиям.
Это и существенное ограничение прав слабой стороны (потребителя, малого
бизнеса), возможность навязывания сильной стороной условий соглашения, и
использование свободы договора в целях ограничения конкуренции на рынке.
Свобода договора в отечественной юриспруденции XIX века
Обратимся теперь к отечественной истории обязательственного права
XIX века. Первым кодифицированным актом отечественного гражданского
права стал X том Свода законов Российской империи, изданный в 1832 году
22
.
Указанный документ не имел чѐтко зафиксированных принципов, но при его
изучении можно сделать вывод о том, что его создатели все же
руководствовались учением о свободе договора при составлении Свода.
Например, установлено, что договаривающимся сторонам оставляется на волю
заключить договор по обоюдному согласию и по их усмотрению всякие
условия (ст. 1530). Применительно к договору найма это положение
раскрывается в следующем. Стороны могут помимо существенных условий
соглашения (предмет найма, срок, цена) включить в него любые другие
условия, «законам непротивные», например: права и обязанности хозяина и
наемщика, правила пользования имуществом, ответственность за ущерб и
другие (ст. 1691). Особо отметим, что данный перечень является открытым, что
22
Свод законов Российской империи издания 1857 года. Том Десятый. Часть I. Законы гражданские. - СПб.,
2013
21
в большей мере способствует реализации принципа свободы договора и, что
показательно, отвечает ныне существующим тенденциям развития частного
права.
Учѐными дореволюционного периода рассматривались актуальные
вопросы свободы договора. Некоторые проблемы, выявленные учѐными XIX -
начала XXвека, не в полной мере решены и сегодня. Например, отмечалось, что
ограничения свободы договора неизбежны, но «вопрос заключается только в
том, как далеко они могут идти и в каких терминах они могут выражены»
23
.
Значимость подобной мысли трудно переоценить и сегодня.
Представление о свободе договора в гражданском праве СССР
Особым этапом генезиса представлений о принципах гражданского
права стал советский период развития цивилистики. В то время девизом стала
фраза В.И. Ленина: «... мы ничего частного не признаем, для нас всѐ в области
хозяйствования есть публично-правовое, а не частное».
Основы частно-правовых отношений после 1917 года были заложены
еще в Декрете о земле, принятом на Втором Всероссийском съезде Советов.
Был провозглашен отказ от частной собственности, рыночной экономики, что
непосредственно отразилось на развитии представлений о свободе договора.
Данный принцип рассматривался с позиции коммунистической идеологии не
иначе как «необходимая форма капиталистической эксплуатации и
капиталистической конкуренции»
24
.
Важнейшие идеи того времени отразились в принятом в 1922 году
первом Гражданском кодексе РСФСР.
По сравнению с дореволюционным периодом отмечается
направленность на сужение сферы действия обязательственного права, прежде
всего, договорных обязательств, что явилось следствием введения
23
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М., 2013
24
Правовая система Украины: история, состояние и перспективы: в 5 т. Т 3: Гражданско-правовые науки.
Частное право / Под. общ. ред. Н.С. Кузнецовой. - Харьков: Право, 2013
22
государственных монополий
25
. Следует отметить существенное ограничение
договорной свободы, большое государственное влияние на экономический
оборот. Так, в силу ст. 30 ГК РСФСР 1922 года допускалось признание
недействительной сделки, направленной к явному ущербу для государства. То
есть государство получило право «вмешиваться в любые сделки, заключенные
между любыми субъектами гражданско-правовых отношений»
26
. Как пишет
П.И. Стучка, при исполнении «допускается некоторая (выделено нами -А.В.)
свобода договора»
27
. Очевидно, что говорить о чѐм - то большем, чем только о
«некоторой» свободе договора, не приходилось.
Социальная направленность ГК РСФСР 1922 года отразилась, в
частности, в норме ст. 33, согласно которой явно невыгодная сделка,
совершенная лицом под влиянием крайней нужны, могла быть признана
недействительной по требованию потерпевшей стороны, государственных
органов или общественных организаций. В указанном положении отразилось
желание законодателя защитить слабую сторону в обязательстве.
Представляется, что во многом советскому праву, его социальном
направленности, мы обязаны возникновением подобного принципа в
современном обязательственном праве.
На необходимость защиты слабой стороны указывал и П.И. Стучка,
который отмечал, что «в интересах трудящегося и вообще слабой стороны
(выделено нами - А.В.), даже помимо воли субъекта права, прокурор может
потребовать отмены договора»
28
. Отметим, что толкование слабой стороны,
предложенное П.И. Стучкой, не в полной мере соответствует современному.
Сегодня при определении слабой стороны делается акцент на еѐ невозможности
реально осуществлять и защищать свои права. Выделение «трудящихся» и
«вообще слабой стороны» доказывает, что последняя понималась с точки
25
Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. - М., 2013
26
Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. - М., 2013
27
Стучка П.И. Гражданское право и практика его применения. - М., 2013
28
Стучка П.И. Гражданское право и практика его применения. - М., 2013
23
зрения классового подхода, что соответствовало социально-политической
ситуации 20-х годов XX века, но вряд ли обосновано с позиции регулирования
экономического оборота и не соответствует современным тенденциям развития
гражданского права.
На протяжении многих лет господствовала система плановых договоров,
которая с разной степенью жесткости охватывала все сферы экономической
жизни страны. Она предоставляла право соответствующему исполнительному
органу - от министерства и ведомства, организации которого производили
продукцию, выполняли работы или оказывали услуги, до Совета Министров
СССР - издавать адресованные будущим контрагентам административные по
их природе акты (фонды, наряды, титульные списки, планы перевозок и т.п.),
порождающие обязанность адресата акта заключать договор, содержание
которого предопределялось самим актом. Логическим завершением этой
системы стали заключенные в форме принятия к исполнению наряда договоры,
при которых сторонам вообще нечего было согласовывать, а свою волю
заключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного
молчания.
Развитие учения о свободе договора во второй половине XX века в
зарубежных государствах во многом зависело от соответствующих политико-
правовых условий в конкретной стране. Как отмечено в науке, договорное
право западных стран осуществляло (и осуществляет до сих пор) поиск
оптимального компромисса между этической и утилитарной подоплекой идеи
свободы договора, с одной стороны, и конкурирующими политико-правовыми
ценностями - с другой
29
.
Принцип свободы договора находит своѐ отражение в законодательстве
различных государств. Так, ст. 6 Гражданского кодекса Украины допускает
заключение любого договора, который не противоречит общим принципам
29
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и еѐ пределы: в 2 т. Т. 1: Теоретические, исторические и
политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. - М., 2013 // Доступ из справ.-
правовой системы «КонсультантПлюс». - 2013