16
определенных обстоятельствах самостоятельно определять тип договорного
отношения, создавая новые модели договоров или модернизируя модели,
предусмотренные гражданским законодательством (при условии, что они не
будут противоречить действующим нормам гражданского
законодательства).
Третьим аспектов принципа свободы договора является свобода
сторон правоотношения самостоятельно определять параметры (условия)
заключаемого договора, даже если он построен в соответствии с
законодательной моделью. Важно понимать, что сформированные
субъектами условия не должны противоречить законодательным правовым
актам – это единственное требование, которое закон содержит относительно
свободы самостоятельно определять условия договора. Указанное
требование на практике воплощается в том, что усмотрение сторон
ограничено случаями, когда содержание конкретных условий договора
предписано каким-либо нормативным правовым актом.
Рассмотренные выше сущностные аспекты принципа свободы
договора в совокупности предоставляют участникам имущественного
оборота возможность реализовывать собственную имущественную
самостоятельность и экономическую независимость, а также осуществлять
свою деятельность в условиях добросовестной конкуренции с другими
участниками рынков товаров, работ и услуг.
Таким образом, согласно нормам ГК РФ, не допускается принуждение
к заключению договора. Закрепление этого правила подтвердило отход от
господствовавшей в течение долгого времени в советском гражданском
законодательстве систему плановых договоров, которые с разной степенью
жесткости охватывали все сферы экономики государства. Система
плановых договоров позволяла исполнительным органам власти
соответствующего уровня (от министерств и ведомств до Совета Министров
СССР) издавать административные акты (в форме нарядов, титульных
17
списков, планов перевозок и т.п.), которые были адресованы будущим
сторонам договора и фактически порождали обязанность адресата акта
заключить договор на условиях, которые были определены этим актом.
Логическим завершением этой системы стали заключенные в форме
принятия к исполнению наряда договоры, при которых контрагентам
вообще нечего было согласовывать, а свою волю заключить между собой
договор они могли выражать путем обоюдного молчания. В данных
обстоятельства не приходилось говорить о примате автономии воли в
гражданских правоотношениях. Характерно, что по общему правилу
молчание адресата планового акта в течение определенного срока
приравнивалось к согласию на заключение договора на условиях, которые
были установлены административным актом. Кроме того, следует указать,
что в соответствии с нормами административного права уклонение адресата
административного акта от заключения договора являлось
административным правонарушением. В тот период государство
использовало методы регулирования, свойственные публичным отраслям
права, для вторжения в сферу частного права. В целом, говоря о методах
права, нужно понимать, что право, понимаемое в качестве целостного и
единого социального явления, может регулировать разнообразные
общественные отношения, но обладает ограниченным числом методов
правового регулирования. Как отмечает В.Д. Сорокин, предмет
регулирования у каждой отрасли свой, а метод регулирования общий, но у
каждой отрасли имеющий свои особенности
1
. Под методом права
понимаются конкретные способы правового регулирования, которые
отражаются в содержании диспозиции нормы права. К способам правового
регулирования относят:
способ обязывания;
способ запрещения;
1
Сорокин В.Д. О едином методе правового регулирования // Советское государство и
право. 1975. N 7. С. 32 - 33.
18
способ дозволения.
Предмет гражданского права, как и предмет любой другой отрасли
права, нельзя сводить к одному из этих способов. Для регулирования
общественных отношений, входящих в предмет гражданского права,
применяются все правовые способы и средства регулирования. Таким
образом, в гражданском праве способы обязывания, запрещения и
дозволения используются в различных пропорциях при сохранении
доминирующего воздействия дозволяющих норм, которые позволяют
участникам имущественного оборота самостоятельно решать касающиеся
их вопросы. В целом, формулировка большей части гражданских правовых
норм носит дозволяющий характер, что отражает характерные особенности
метода гражданского права. Итак, метод дозволения является на данном
этапе основным способом гражданского права. А принцип свободы
договора является одним из следствий метода дозволения, который в
современных условиях свойственен сфере гражданского права. Дозволение
как способ регулирования гражданских правоотношений отражает
диспозитивность в характере гражданских норм и служит основой для
вступления субъектов гражданского права в договорные правоотношения.
Однако, как мы указывали выше, дозволение не всегда было
преобладающим методом регулирования гражданских правоотношений.
Ведь советское государство использовало методы регулирования,
свойственные публичным отраслям права, для вторжения в сферу частного
права. Интересно, что влияние административных плановых актов на
договорное правоотношение продолжалось и после их заключения.
Изменение содержания планового акта автоматически приводило к
изменению содержания договорных условий, а отмена административного
акта означала, что предусмотренные договором права и обязанности
автоматически прекращались.
19
Гражданский кодекс СССР не содержал норм, закрепляющих принцип
свободы договора, наоборот, в соответствии со статьей 159 этого
законодательного акта содержание обязательств, которые возникали из
актов планирования народного хозяйства, определяется этими актами», а
содержание договоров, заключаемых на основании планового задания,
должно соответствовать этому заданию. Указанное правило действовало
вплоть до 1988 года, когда норма ГК СССР была отменена, а необходимость
соответствия плановому акту была заменена такой же необходимостью
соответствия из всех плановых заданий лишь «государственному заказу». В
целом, отказ от договоров, которые опирались на плановые
административные акты, был последовательно проведен уже в Основах
гражданского законодательства 1991 года, в соответствии с которыми
договоры, заключаемые на основе и для исполнения плана, стали
подвидами стандартных договоров: поставка и контрактация – договора
купли-продажи, а договор перевозки грузов – договора перевозки. В
указанном нормативном правовом акте уже не содержалось упоминаний о
плане и плановых административных актах, регулирующих заключение и
исполнение гражданско-правовых договоров. Эти изменения правового
регулирования договорных отношений были окончательно завершены в
нормах Гражданского кодекса РФ.
Говоря о содержании принципа свободы договора, М.И. Брагинский
отмечает, что «все три проявления свободы договора в совокупности
необходимы участникам оборота для того, чтобы реализовать свою
имущественную самостоятельность и экономическую независимость,
конкурировать наравне с другими участниками рынка товаров, работ и
услуг»
1
. А один из самых уважаемых специалистов в области теории
государства и права профессор М.Н. Марченко считает, что принцип
свободы договора включает четыре составляющие:
1
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут,
2003. С. 175.
20
свободу субъектов гражданского правоотношения решать вопрос о
том, заключать им договор или нет;
свободу субъектов гражданского правоотношения самостоятельно
выбирать контрагентов по договору;
свободу субъектов гражданского правоотношения самостоятельно
выбирать тот или иной вид договора;
свободу субъектов гражданского правоотношения самостоятельно
определять те или иные условия договора
1
.
К актуальным вопросам доктрины гражданского права можно отнести
вопрос о правовой природе свободы договора. Фактически под свободой
договора подразумевается юридически защищенная возможность
вступления в договорные правоотношения, которая реализуется частными
лицами по собственному усмотрению. Однако вопрос о квалификации
правовой природы этого явления остается спорным: свобода договора в
данном случае может выступать в качестве субъективного права
2
или в
качестве проявления гражданской правоспособности. В российской
юридической науке традиционно считается, что правоспособность является
некоторой бланкетной возможностью
3
, а субъективное право «всегда имеет
определенное содержание»
4
. Исходя из этого суждения, а также из того, что
по своей сути свобода договора является некой возможностью для
вступления в договорные правоотношения без определения конкретики этих
правоотношений, можно сделать вывод о том, что свобода договора
представляет собой именно проявление гражданской правоспособности.
Этот вывод также подтверждается тем, что в современных условиях
1
Марченко М.Н. Общая теория договора: основные положения (статья первая) // Вестн.
Моск. ун-та. - Сер. 11. - Право. - 2003. - № 6. - С.14.
2
Мнение о существовании субъективного «права свободного заключения договоров»
было высказано, в частности Ю.Л. Ершовым. См. Ершов Ю.Л. Принцип свободы
договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации: Автореф… на
соиск… канд. юр. наук. Екатеринбург, 2001. С. 15.
3
Флейшиц Е.А. Соотношение правоспособности и субъективных прав // Вестник
гражданского права. 2009. №2. С. 211.
4
Там же. С. 212.
21
невозможно согласиться с мнением о существовании некоего субъективного
права на свободное заключение договора невозможно
1
.
Таким образом, принцип свободы договора следует понимать как
возможность участников имущественного оборота добровольно вступить в
договорное правоотношение и самостоятельно определить его будущие
условия. Важно подчеркнуть, эта возможность доступна для всех
участников оборота и предполагает, что «в любой момент лицо может
оказаться субъектом любого гражданского (договорного) правового
отношения»
2
. Рассмотренное положение позволяет сделать вывод о том, что
свобода договора – это статическая категория (в том смысле, какой М.М.
Агарков придавал статичному пониманию правоспособности). Характерно,
что большая часть исследователей считает, что в момент вступления в
договорное правоотношение его субъект исчерпывает указанную
возможность
3
: после того, как стороны определили параметры будущего
правоотношения, закрепив тем самым конкретную модель договора в
статике, речи о свободе договора уже не идет (на стадии исполнения
договорных обязательств)
4
.
1
Стоит согласиться с доводами М.В. Кратенко по данному вопросу. Кратенко М.В.
Указ. соч. С. 7-8.
2
Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по
гражданскому праву в 2 т. М., 2002. Т. 1. С. 284.
3
Очень метко охарактеризовал данное свойство Л.С. Таль, описывая проявления
частной автономии: «В форме частной автономии она [частная воля в правовой жизни]
по общему правилу создает конкретные правоотношения между лицами, участвующими
в их установлении, и исчерпывается в этом конститутивном эффекте». Л.С. Таль.
Трудовой договор: цивилистическое исследование. (Серия «Классика российской
цивилистики») М., 2006. С. 434.
4
Как пишет С.В. Сарбаш, «этот общий для договорного права принцип [свободы
договора] едва ли может быть признан принципом исполнения обязательства, поскольку
стороны свободны в установлении условий обязательства (в рамках императивных
норм), но в вопросе исполнения обязательства степень свободы значительно меньше.
Можно даже сказать, что здесь практически не остается свободы для усмотрения, ибо
обязательства должны исполняться надлежащим образом, и односторонняя реализация
свободного усмотрения в действиях по исполнению не может выступать характерной
чертой последних.» Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. СПС
«КонсультантПлюс».
22
При этом ранее в отечественной юридической литературе
высказывались мнения о том, что свобода договора должна
распространяться и на стадию исполнения договора (то есть не только на
этап формирования обязательства, но и на этап его существования). Так,
М.Ф. Казанцев указывал, что категория свободы договора включает и
возможность «в любое время своим соглашением изменить или расторгнуть
договор»
1
. Это предположение сочетается и с общепризнанными
представлениями о свободе договора как статическом явлении – в данном
случае участники отношения наделяются возможностью согласовать
изменения и дополнения, вносимые в условия договора, и тем самым
видоизменить выбранную статическую модель договора. Фактически на
стадии заключения договора свобода воли проявляется в достижении
согласия участников правоотношения по вопросу выбора определенной
модели договора, в рамках которой они (участники) намерены
взаимодействовать в дальнейшем. Подобное понимание свободы воли
предполагает, что свобода воли может реализоваться только в рамках
консенсуального процесса, процесса согласования воль субъектов
правоотношения, осуществляемого при оформлении договорных
правоотношений. Свобода воли, как более общий и обширный принцип
гражданского права (по сравнению со свободой договора), проявляется не
только на этапе формирования договорного правоотношения, но и на этапе
исполнения договора, в процессе реализации прав и обязанностей сторон
отношения
2
. В этой связи представляется интересным рассмотреть свободу
1
Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования. Автореф.
на соиск… докт. юр. наук. Екатеринбург, 2008. С. 11.
2
В этом контексте метко охарактеризовал юридическое содержание диспозитивности
О.А. Красавчиков: «Таким содержанием является основанная на законе юридическая
свобода (возможность) приобретения, реализации и распоряжения субъективными
правами (обязанностями) по своему усмотрению. Отмеченная свобода имеет две
стороны – правосубъектную и субъективно-правовую. Первая находит свое проявление
непосредственно в стадии формирования конкретных гражданско-правовых отношений
(выбор контрагента, рода и вида правовой связи с ним, определение объекта
правоотношения и т.д.)… Что касается субъективно-правового аспекта
диспозитивности, то он находит свое выражение на последующих этапах динамики
23
договора как проявление свободы воли в сравнении с исполнением
договора, которое по общему правилу должно быть добровольными которое
также является проявлением свободы воли (гражданско-правовой
правоспособности).
Если под свободой договора понимается проявление
правоспособности на стадии формирования договорного отношения, то на
стадии исполнения договора проявлением автономии воли становится
выполнение договорных обязательств. В целом, автономия воли (свобода
воли) является более широким принципом (по сравнению с свободой
договора), поэтому свободу воли можно рассматривать как явление
статическое, которое включает свободу вступления в договорные
правоотношения, и как явление динамическое, которое включает
исполнение и прекращение договорного правоотношения по усмотрению
участников этого правоотношения. В обоих случаях мы имеем дело с
независимым решением индивида относительно своего участия в
договорном правоотношении как на этапе вступления в правоотношения
(при закреплении статики), так и этапе исполнения договора или отказа от
исполнения (в динамике договорного отношения). Следует отметить, что и
статическое, и динамическое проявление автономии воли обладают общими
чертами. Так, обе эти формы являются отражением стремления участников
правоотношения к естественному состоянию свободы:
статика или статический способ реализации автономии воли служит
предварительным этапом добровольного ограничения состояния
свободы;
динамика или динамический способ реализации автономии воли
отражает стремление участников отношения вернуть свое
гражданского правоотношения, когда речь идет об осуществлении (реализации,
распоряжении и т.д.) наличных субъективных прав (обязанностей)». Красавчиков О.А.
Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Категории науки
гражданского права. Избранные труды. В 2-х т. М., 2005. Т.1. С. 65.
24
естественное состояние свободы, избавиться от ограничений,
следующих за договорными обязательствами.
Таким образом, следует констатировать, что автономия (свобода) воли
как принцип гражданского права может реализовываться двумя способами:
статическим способом, который подразумевает свободу вступления в
договорные отношения (свобода договора), и динамическим способом,
который подразумевает свободу выхода из договорных отношений. Этот
вывод дает возможность определить свободу воли в договорном
правоотношении как возможность добровольно ограничить свою личную
свободу и со временем избавиться от принятого ограничения.
Итак, свобода договора – это органическая, статическая часть свободы
воли участников имущественного оборота. На данном этапе выделяют две
ключевые содержательные характеристики принципа свободы договора. К
первой характеристике, отражающей процесс заключения договора,
относятся:
свобода принятия решения о заключении договора или отказе от его
заключения;
свобода выбора модели договора;
право участников имущественного оборота заключать
непоименованные и смешанные договоры;
свобода выбирать контрагентов по договорам;
равенство участников имущественного оборота;
свобода выбирать форму договора (в пределах, которые установлены
гражданским законодательством);
свобода выбирать способ заключения договора;
свобода определять момент заключения договора.
Ко второй характеристике, отражающей содержание договора,
относят следующие составляющие:
25
свободу формирования условий договора;
диспозитивность норм, которые регулируют договорные
правоотношения;
свободу выбора способов обеспечения исполнения обязательств;
свободу установления мер ответственности за совершение нарушений
договорного обязательства;
возможность установления в законодательстве отдельных договорных
условий оценочными понятиями.
Таким образом, несмотря на то, что большинство исследователей
считают общепризнанной точку зрения, согласно которой свобода договора
выражает только свободу воли на этапе формирования обязательства,
некоторые специалисты добавляют к принципу свободы договора также
правомочия по изменению и расторжению договора. Однако, как мы уже
указывали выше, независимо от того, насколько исследователи
детализируют содержательные аспекты понятия свободы договора, любой
из предложенных ими элементов можно будет отнести к «отрицательной»
стороне свободы договора (выражается в процессуальной независимости
субъектов договорных правоотношений при принятии решений) или
«положительной» стороне свободы договора (выражается в
самостоятельности в процессе определения параметров будущих
договорных правоотношений). Поэтому дискуссии о содержании института
свободы договора на данном этапе едва ли обладают каким-либо
познавательным и принципиальным значением.
1.2. Принцип свободы договора в системе принципов гражданского права
Принцип свободы договора как часть системы принципов гражданского
права обладает статусом одного из основополагающих начал гражданского
права, под которыми понимаются ключевые идеи, определяющие
содержание гражданско-правового регулирования в целом, а также