36
законодатель счел необходимым добавления правила о соблюдении
принципа доброй совести при исполнении обязательств. Если раньше в
Швейцарии этот принцип был общегражданским, то теперь он является еще
и принципом договорного права.
Несколько иное понимание принципа можно найти в Великобритании.
Там нет закона, который устанавливал бы принцип добросовестности как
общеправовой или как принцип гражданского права. Тем не менее,
категория добросовестности используется в некоторых
специализированных законах, например, в Законе 1977 г. «О
недобросовестных условиях договора» или в Законе 1999 г. «О
регулировании несправедливых условий в потребительских контрактах».
Судья Эванс-Лоумб считает, что в этих законах «понятие доброй совести…
основано не на английской конструкции недопущения несправедливости, а
скорее на конструкции континентального гражданского права…»
1
. Однако,
как уже было сказано, общая обязанность соблюдать требования
добросовестности не установлена – суды Великобритании используют
принцип очень редко и только применительно к определенной группе
отношений. Суды Великобритании традиционно осторожно подходят к
использованию норм о доброй совести, хотя в последнее время наметилась
тенденция к признанию принципа добросовестности. Это можно объяснить
тем, что английское право должно соответствовать нормам
общеевропейского права (права Европейского Союза), которое данный
принцип считает одним из основных своих начал.
Принцип добросовестности является одним из ключевых принципов
гражданского права в большинстве стран мира. Везде его содержание
зависит от традиций и от менталитета разных наций, но можно выделить
1
Михайлов С.В. Статья: Значение категории добросовестности для обязательственных
отношений и последствий недействительности договоров цессии // Недействительность
в гражданском праве: проблемы, тенденции, практика: Сб. статей / Отв. ред. М.А.
Рожкова. М.: Статут, 2006.
37
такие свойственные всем черты как честность по отношению к партнеру,
добропорядочность, надлежащее выполнение своих обязательств. Следует
так же упомянуть, что этот принцип часто используется как отдельный
принцип договорного права, что позволяет судьям находить наиболее
справедливые решения в ситуациях, когда нет нормы, способной
урегулировать спорное отношение.
Для целей нашего исследования следует указать, что принцип доброй
совести в ряде случаев позволяет ограничивать принцип свободы договора.
К подобным случая, как правило, относят либо недобросовестное поведение
субъекта права на стадии формирования договорного правоотношения, либо
наличие в содержании договора явно несправедливых условий.
С некоторыми принципами очень сложно провести сравнение – так,
А.Н. Танага указывает, что принцип восстановления нарушенных прав не
имеет очевидных точек соприкосновения с принципом свободы договора
1
.
Значение рассматриваемого принципа для имущественного оборота сложно
недооценить, однако очень сложно оценить его взаимоотношения с
принципом свободы договора.
Таким образом, на наш взгляд, принцип свободы договора, принцип
неприкосновенности собственности и принцип добросовестности на
современном этапе обладают важнейшей ролью в регулировании
договорных гражданских правоотношений. Принцип неприкосновенности
собственности характеризует статику имущественных отношений, в то
время как принцип свободы договора – динамику имущественных
отношений. Без некоторых принципов гражданского права невозможна
реализации принципа свободы договора. А принцип доброй совести,
например, служит для предотвращения ситуаций злоупотребления
принципом свободы договора.
1
Танага А.Н. Указ. соч. С. 15.
38
1.3. Ограничения принципа свободы договора
В настоящее время особую актуальность приобрела дискуссия об
ограничения принципа свобода договора, которая восходит к решению
одного из вечных вопросов права – соотношению частного и публичного
интереса. Характерно, что несмотря на то, что в доктрине гражданского
права проблематика свободы договора достаточно хорошо изучена, проблема
ограничения свободы договора остается одной из труднейших проблем всего
гражданского права. Отечественные специалисты предпринимали попытки
осуществления качественного анализа ограничений принципа свободы
договора и разработки концепции объективных пределов вмешательства
публичного интереса в сферу принципа свободы договора
1
. Однако нужно
признать, что указанная нами проблема нуждается в дальнейшем
исследовании. Потенциал подобного исследования сложно преувеличить, так
как результатом выработки определенных пределов публичного
вмешательства в сферу свободы договора станет система твердых гарантий
защиты частного интереса участников имущественного оборота от
посягательства государства, что приведет к укреплению основ гражданского
оборота и повышению правовой культуры населения. А свойственное
современному регулированию отсутствие четких оснований для
государственного вмешательства несет серьезные риски для гражданского
права в целом
2
.
В целом, учитывая динамику развития отношений между частными и
публичными началами права, резонно поинтересоваться, в связи с чем
юридическая мысль до сих пор не сумела сформулировать конкретные
1
Из современных исследований необходимо выделить Карапетов А.Г., Савельев А.И.
Свобода договора и ее пределы. В 2 т. М., 2012. Данная работа представляет собой первый
пример исследования свободы договора как комплексной социально-экономической
категории, изучение которой опирается на обширный теоретический материал.
2
Как отмечает В.А. Белов, наука гражданского права должна чаще задаваться вопросом о
целесообразности ограничений правоспособности, все чаще вводимых в настоящее время.
См.: Белов В.А. Образец научного юридического исследования // Вестник гражданского
права. 2008. №4. СПС «КонсультантПлюс».
39
критерии определения пределов вмешательства государства в частную сферу
регулирования. Проблема, которая занимала умы еще римских юристов, не
решена и в наши дни. Поиск соотношения публичного и частного интереса в
гражданском праве выражается в том числе и в виде методов регулирования.
Отдельно стоит отметить, что, оценивая свободу договора, многие
современные специалисты утверждают, что она может носить абсолютный
характер
1
, так как она имеет свои пределы
2
.При этом дальнейшие
рассуждения сводятся к общим мыслям о необходимости ограничивать
индивидуальную свободу, иначе неограниченная свобода приведет к
«произволу»
3
, так как она «таит в себе серьезную опасность для экономики в
целом»
4
. Однако с этой точкой зрения сложно согласиться. В данном случае
нет необходимости в государственном вмешательстве – предотвращением
«произвола» в договорных правоотношениях занимаются институты
пределов осуществления субъективных прав и институты мер защиты
нарушенных гражданских прав
5
. Поэтому посягательство государства на
частную сферу гражданского права следует объяснять другими причинами.
Кроме того, нельзя забывать о том, что участники гражданского оборота
добровольно (по собственному усмотрению) вступают в договорные
правоотношения, а значит осознают, что риск негативных последствий также
лежит на них.
В юридической литературе неоднократно предпринимались попытки
создать систему основания для осуществления вмешательства государства в
1
Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2007. Т. 3. С. 177
(автор главы — Е.А. Суханов).
2
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 157.
3
Trebilcock M.J. The Limits of Freedom of Contract. Oxford, 1993. P. 21.
4
Забоев К.И. Указ. соч. С. 190-191. 274 Забоев К.И. Принцип свободы договора в
российском гражданском праве. Автореф. на соиск. науч. ст. канд. юр. наук.
Екатеринбург, 2002. С. 5.
5
Конечно, государство может вмешиваться в договорные отношения в защиту прав
третьих лиц. Примером такого вмешательства является, в частности ст. 169 ГК РФ.
Однако данная норма является далеко не основной мерой, охраняющей права третьих лиц,
поскольку основной ее целью является предупреждение заключения соответствующих
договоров, нежели возмещение ущерба третьим лицам.
40
сферу частной свободы договора
1
. При этом нужно понимать, что любая
императивная норма, относящаяся к регулированию договорных
гражданских правоотношений, по своей сути является способом ограничения
свободы договора. Поэтому разработка системы основания для публичного
вмешательства обладает большим методологическим значением, однако с
точки зрения практики любая классификация будет отражать лишь
фактически сложившиеся отношения, которые следуют за легитимными
нормами о защите публичного интереса.
На сегодняшний день выделяют две ключевые модели ограничения
принципа свободы договора.
В рамках первой модели государство устанавливает прямые
ограничения свободы договора посредством запрета согласования каких-
либо конкретных условий. Запрет производится в форме принятия
императивных норм. Кроме того, государство может закрепить в
гражданском законодательстве позитивные предписания, из которых будет
недвусмысленно вытекать запрет. Используя эту модель ограничения,
государство минимизирует роль судебных органов, разбирающих спор, в
необходимости качественно оценивать договорные условия. Фактически
правовая оценка приемлемости содержания договора производится самим
государством в лице его законодательных органов, а суд, который
рассматривает конкретное дело, должен лишь с помощью механической
1
См., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ.соч. С.157-161; Карапетов А.Г.,
Савельев А.И. Указ. соч. Т.2. С. 5 и далее; Клейн Н.И. Принцип свободы договора и
основания его ограничения в предпринимательской деятельности // Журнал российского
права. 2008. №1; Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие,
сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. №7, 8; Слепенкова О.А.
Ограничения принципа свободы договора: законодательство и позиция судов // Цивилист.
2008. №4; Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы
договора. Автореф… на соиск… канд. юр. наук. М., 2009; Яковлев В.Ф. Гражданский
кодекс и государство / Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М.,
1998. С. 65-66 и другие.
41
дедукции применить запрещающую норму и признать условие договора или
весь договор в целом недействительным.
В рамках второй модели ограничения свободы договора
законодательные органы закрепляют в нормативных правовых актах общие
оценочные стандарты, на соответствие которым конкретный судебный орган
будет проверять условия договора в случае возникновения спора. Эта модель
предполагает делегирование права юридической оценки содержания
договора судам, которые рассматривают конкретное дело. К особенностям
рассматриваемой модели можно отнести ретроспективность судебной оценки
– в момент вступления в договорное правоотношение его участники не могут
точно предугадать, признают ли судебные органы юридическую силу
договора и его условий или нет. Этот вопрос может быть прояснен только
после передачи дела на рассмотрение суда. Характерно, что суд, как правило,
по ходатайству (или встречному иску) стороны, которая считает, что ее права
нарушены (например, по критериям добросовестности или кабальности),
либо по собственной инициативе (например, по критерию публичного
порядка) подвергает спорное условие (или договор в целом) проверке на
соответствие неким оценочным критериям должного содержания договоров
(справедливого, добросовестного, морального и т.п.). В случаях, когда судья
решает, что условия, согласованные сторонами, противоречат
законодательным оценочным критериям, он может реализовать свое право на
непризнание юридической силы содержания договора. В современных
условиях эта модель используется большинством правопорядков мира:
судебная ветвь власти, пользуясь оценочными категориями, закрепленными в
законодательных актах, формирует широкую практику по отказам в
приведение в исполнение условий договоров, которые не соответствуют
заявленным критериям (добросовестности, публичному порядку,
справедливости и иным).
42
Модель прямых законодательных запретов обладает массой
преимуществ, к которым можно отнести:
предсказуемость регулятивного режима;
возможность ограничения судейского произвола;
снижение издержек на рассмотрение споров (так как суд избавлен от
необходимости самостоятельно производить оценку конкретных
обстоятельств дела, проверяя условия договоров на соответствие
категориям, установленным в законодательстве).
Таким образом, с помощью императивных норм можно блокировать
действие принципа свободы договора. Однако указанная модель обладает
двумя существенными недостатками.
Во-первых, императивные запреты не могут учесть специфики
конкретного дела, а также не могут сохранить свою актуальность на
протяжении какого-либо промежутка времени. В конечном итоге, они
оказываются либо избыточными, либо недостаточными при рассмотрении
судом конкретных споров. В этой связи стоит отметить, что даже самый
тщательный подход к разработке формулировки императивных норм не
гарантирует того, что в конкретных обстоятельствах применение запрета
будет излишним или, напротив, выяснится, что этого ограничения
недостаточно. Необходимо констатировать, что законодатель, например, не
способен предвосхитить возникновение новых форм злоупотребления
правом, а, следовательно, вынужден будет постепенно вносить все новые и
новые его формы в действующее законодательство, тем самым расширяя
текст норм, но не решая при этом самой проблемы. Как отмечает А.Г.
Карапетов, «вводимые законодателем в рамках громоздкой законотворческой
процедуры запреты зачастую устаревают еще до того, как законодательная
новелла вступает в силу»
1
. В связи с тем, что суды в рамках этой модели не
обладают правомочием по оценке недобросовестные субъекты гражданского
1
Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2 т. Т. 2. М., 2012. С. 29.
43
оборота имеют возможность легко находить обходные пути по достижению
своих целей.
Во-вторых, стремление законодателя императивно запретить
множество конкретных казусов приводит к усложнению юридической
техники и постоянному наращиванию законодательных форм регулирования.
Это не только усложняет процесс применения этих норм участниками
имущественного оборота, но и замедляет процесс достижения согласия в
самих законодательных органах. Как указывает Р. Коробкин, договориться о
том, что недобросовестность запрещена, намного проще, чем в тексте закона
расписать в деталях все случаи запрещенного недобросовестного поведения
и сделать необходимые исключения
1
.
Эти недостатки модели императивного запрета эффективно
нейтрализуются в модели оценочных критериев, которая предоставляет
судам право прекращать обязательства, если стороны заключили договор с
нежелательными условиями. Этот инструмент обеспечения правопорядка
более эффективен и оперативен: суд может ограничивать свободу договора
именно того, когда в этом есть необходимость, и учитывать при этом
конкретные обстоятельства дела. Также эта модель позволяет
законодательным органам делегировать судам большую часть полномочий
по оценке условий договора, что предполагает отказ законодателя от
значительных усилий по формированию определенного юридического
режима. К сожалению, минусы этой модели достаточно очевидны.
Во-первых, усиливается риск судейской ошибки и судейского
произвола, так как в настоящее время не все судьи обладают достаточной
квалификацией и необходимыми моральными и профессиональными
принципами. Таким образом, как и в рамках первой модели, существует риск
1
Korobkin R. Bounded Rationality, Standard Form Contracts and Unconscionability // 70 The
University of Chicago Law Review. 2003. P. 1249, 1250.
44
возникновения ошибок – только в данном случае ответственны за них
судебные органы.
Во-вторых, в отличие от модели императивного запрета участники
гражданского оборота вынуждены взаимодействовать в условиях
неопределенности правового режима, которая выражается в том, что
ограничение свободы договора может производиться ретроспективно.
Фактически ограничение может применяться к договору, который уже был
заключен, что на практике приводит к нестабильности институциональных
условий оборота.
В-третьих, модель судейской оценки предполагает значительный рост
нагрузки на судебные органы, которые вместо механической дедукции
вынуждены полноценно рассматривать споры, осуществляя политико-
правовую оценку содержания договора посредством проверки его условий на
соответствие заявленным законодателем в нормативных актах критериям.
Рассмотренные выше модели обладают своими преимуществами и
недостатками. На практике применялись и применяются обе модели
ограничения свободы договора. При этом в современной юридической
доктрине не ведутся дискуссии о сравнении эффективности этих моделей.
Считается, что следует придерживаться комплексного подхода к
ограничению свободы договора, что предполагает комбинирование методов
обеих моделей.
В целом, доминирующей моделью в большинстве право порядком мира
является модель последующей судебной оценки условий договора. При этом
приоритет модели императивных запретов отдается, как правило, в случаях,
когда изначального легко определить адекватность или неадекватность тех
или иных условий договора. Кроме того, существуют особо важные
отношения, которые предусматривают повышенное внимание государства. В
таких случаях законодателю или высшим судам следует брать на себя
ответственность и вводить некое конкретное императивное ограничение,
45
которое стороны не смогут обойти. При такой комбинации достигается
минимизация издержек и ошибок, а компетенция по ограничению свободы
договора разумно распределяется между законодательными и судебными
органами.