55
ответственность за мошенничество, присвоение или растрату в зависимости от
наличия или отсутствия иных квалифицирующих признаков.
Так, водитель автотранспорта не может рассматриваться как субъект
преступления «присвоение и растрата, совершенные с использованием
служебного положения» (п. «в» ч. 2 ст. 160 Уголовного кодекса России)
73
.
Мошенничество с использованием лицом служебного положения имеет
место в тех случаях, когда лицо в силу занимаемого им служебного положения
наделено правомочиями по распоряжению и управлению имуществом через
других лиц.
74
Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 9 июля 2013 года.
Ном. 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных
коррупционных преступлениях»
75
разъяснил, что «если должностное лицо,
выполняющее в государственном или муниципальном органе либо
учреждении организационно-распорядительные или административно -
хозяйственные функции, заключило от имени соответствующего органа
(учреждения) договор, на основании которого перечислило вверенные ему
средства в размере, заведомо превышающем рыночную стоимость указанных
в договоре товаров, работ или услуг, получив за это незаконное
вознаграждение, то содеянное им следует квалифицировать по совокупности
преступлений как растрату вверенного ему имущества (статья 160 Уголовного
кодекса России) и как получение взятки (статья 290 Уголовного кодекса
России)».
Особенность растраты и заключается в том, что виновный не
присваивает имущество перед тем, как его растратить, а совершает эти
действия непосредственно в момент отчуждения имущества. Иными словами,
виновный незаконно и безвозмездно отчуждает вверенное ему имущество без
совершения его фактического изъятия, а как бы позволяет это сделать
другому лицу. Например, лицо, которому вверено имущество, с корыстной
73
Постановление Президиума Московского городского суда от 19 апреля 2001 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. N 2.
74
Сергеева В.И., Борзенков И.М. Специфика личности преступника, совершающего присвоение, растрату, мошенничество с
использованием должностного положения в корыстных целях // Научный альманах. 2016. № 11-1 (25). С. 379.
75
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных
коррупционных преступлениях" // Российская газета. 2013. 17 июля.
56
целью позволяет своему родственнику или иному лицу незаконно и
безвозмездно завладеть этим имуществом и пользоваться им как своим
собственным. Следовательно, окончанием растраты следует считать момент,
когда виновный, отчуждая вверенное ему имущество, предоставляет третьему
лицу реальную возможность незаконного завладения и распоряжения
похищаемым имуществом как своим собственным, то есть с момента его
полного отчуждения. Обычно момент начала и момент окончания растраты
имеет место одновременно, что исключает возможность незаконного
владения похищенным имуществом виновным лицом.
Присвоение, растрата и завладение имуществом должностным лицом
путём злоупотребления служебным положением, совершенное по
предварительному сговору группой лиц, представляет собой одну из форм
соучастия в преступлении. В связи с этим возникает вопрос. Охватывается ли
статьей Особенной части УК, включающей в качестве квалифицирующего
признака совершение этого деяния по предварительному сговору группой лиц,
деятельность всех соучастников, принимавших участие в предварительном
сговоре, или же только действия исполнителей присвоения, растраты и
завладения имуществом должностным лицом путём злоупотребления
служебным положением?
Решение этого вопроса тесно связано с общей конструкцией нормы
уголовного закона, при которой только исполнение (соисполнение)
преступления квалифицируется непосредственно по статьям Особенной части,
а всякое содействие преступлению, хотя бы и совершенное по сговору с его
исполнителем, регулируется нормами Общей и Особенной частей Кодекса.
Понятием «исполнитель преступления» согласно ст. 33 ч. 2 Уголовного
кодекса России, охватывается всякое лицо, принимавшее непосредственное
участие в соучастии с другими субъектами или путем использования других
лиц, в соответствии с законом не подлежащих уголовной ответственности, в
выполнении такого действия, которое образует состав определенного
преступления. В силу этого присвоение, растрата и завладение имуществом
57
должностным лицом путём злоупотребления служебным положением должно
квалифицироваться по признаку совершения его по предварительному
сговору группой лиц лишь тогда, когда эти лица принимали непосредственное
участие в его исполнении.
Это означает, что каждый из участвующих в предварительном сговоре
непосредственно совершил такие действия либо часть действий, которые с
объективной стороны образуют одну из форм хищения имущества. Это та
ситуация, когда объективную сторону конкретного преступления выполняет
не одно лицо, а несколько лиц, которые объединенными усилиями, действуя
организованно и сообща, выполняют объективную сторону преступления в
полном объеме.
Участники совершения преступления такой группой действуют как
соисполнители. При этом возможно техническое разделение функций, по
которым каждый соучастник исполняет конкретную роль. Это означает, что
одни из соисполнителей могут руководить действиями других в момент
исполнения преступления, другие - совершать только первоначальные
действия, направленные на завладение имуществом, а третьи - доводить эти
действия до конца, то есть непосредственно завладевать имуществом.
Поэтому преступные действия лиц, которые непосредственно не
участвовали в исполнении присвоения, растраты и завладения имуществом
должностным лицом путём злоупотребления служебным положением, а
ограничились побуждением других к такому преступлению либо обещали (до
начала или же в момент его совершения) скрыть похищенное имущество или
иным путем содействовать данному хищению, должны квалифицироваться
как соучастие - по соответствующей части ст. 33 УК и соответствующей
способу действий исполнителя части ст. 160 Уголовного кодекса России.
Кроме того, следует учитывать и тот факт, что к совершению этого
деяния могут привлекаться лица, не осознающие общественно опасного его
характера.
58
Как отмечено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от
27.12.2002 Ном. 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и
разбое», «Если присутствующее при незаконном изъятии чужого имущества
лицо не сознает противоправность этих действий... то ответственность
виновного за содеянное наступает по статье 161 Уголовного кодекса
России»
76
. Так, в некоторых случаях, когда в совершении преступления
принимали участие несколько лиц, одно из которых не было осведомлено о
противоправности совершенных им действий, суды такие действия по ошибке
квалифицировали по признаку совершения преступления группой лиц
77
.
При квалификации преступлений по данному признаку следует
обратить внимание и на тот факт, что субъект преступлений, указанных в
диспозиции статьи 160 УК, определён как специальный. В связи с чем, исходя
из общих принципов теории соучастия (соучастие в преступлениях со
специальным субъектом) представляется, что все соисполнители группы
должны обладать признаками, предусмотренным в диспозиции ч. 1 и ч. 2 ст.
160 УК. Таким образом, для вменения части третей названной статьи по
признаку совершения деяния по предварительному сговору группой лиц все
члены этой группы должны обладать определёнными правомочиями в
отношении похищаемого имущества.
Если такие правомочия (имущество вверено, находится в ведении, либо
должностное лицо имеет право определить судьбу собственности) имеются
только у исполнителя, а у других соучастников отсутствуют, то их действия
нельзя рассматривать как соисполнителей преступления и подлежит
квалифицировать через ст. 33 УК как организатора, подстрекателя или
пособника.
Актуальность указанного положения определяется и тем, что, например,
в разъяснении постановления (п. 6) пленума Верховного суда СССР от 11
76
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 N 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» //
Справочно-правовая система «Консультант Плюс», 2018 / [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/ (дата
обращения - 02.01.2018).
77
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 N 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» //
Справочно-правовая система «Консультант Плюс», 2018 / [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.consultant.ru/ (дата
обращения - 10.01.2018).
59
июля 1972 года. указывалось, если в хищении, подпадающем под признаки ст.
92 УК Российской Федерации (ст. 160 действующего Уголовного кодекса
России) непосредственно участвовали лица, не являющиеся должностными, а
также лицами, которым имущество не было вверено или передано в ведение,
то они должны нести ответственность по этой статье.
Как видим, такая позиция судебной практики советского периода не
соответствует базовым положениям Общей части уголовного права (теории
соучастия в преступлениях со специальным субъектом) и от неё в
современных условиях надлежит отказаться.
Часть четвертая ст. 160 УК в качестве квалифицирующего признака
предусматривает совершение присвоения, растраты и завладения чужой
собственностью путём злоупотребления должностным лицом своим
служебным положением, совершённые организованной группой. Поскольку
конструкция указанных посягательств на собственность предусматривает
возможность совершения этих преступлений квалифицировать как группой
лиц по предварительному сговору, так и по признаку совершения
организованной группой, то различия между этими формами соучастия имеют
значение для правильной квалификации такой категории преступлений по
названным квалифицирующим признакам.
Понятие организованной группы раскрывается ч. 3 ст. 35 УК
«преступление признается совершенным организованной группой, если оно
совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения
одного или нескольких преступлений».
Следует отметить, что предварительная соорганизованность трех или
более лиц для совершения преступления может иметь форму
взаимообусловленного распределения ролей между соучастниками
организованной группы. При этом ее участники могут выполнять разные,
обусловленные сговором на совместное хищение, функции в осуществлении
общего преступного намерения. В таком случае каждый из них признается
исполнителем преступления независимо от той роли, которую он выполнял.
60
Для квалификации по признаку совершения организованной группой не имеет
значения, создавалась ли группа только для совершения лишь этого деяния
или еще и других преступлений».
Признаками организованной группы являются:
1) наличие нескольких лиц (трех и более);
2) предварительная их соорганизованность в совместное объединение
для подготовки или совершения двух или более преступлений;
3) устойчивость такого объединения;
4) объединение преступлений единым планом с распределением
функций участников группы, направленных на достижение этого плана;
5) осведомленность участников такой группы с этим планом.
Устойчивость объединения лиц является определяющей чертой
организованной группы. Группу следует считать устойчивой при условии,
если она является стабильной и сплоченной, а лица, которые в нее входят,
имеют единые намерения к совершению преступлений. Сплоченность группы
выражается в ее спаянности и единодушии. Эти признаки, как правило,
проявляются при наличии: постоянных крепких внутренних связей между
участниками группы, общих правил поведения, организатора (руководителя),
четкого определения роли каждого участника, высокого уровня
согласованности действий участников, единого плана, в котором
предусмотрено распределение функций участников группы и, который
известен всем участникам группы
78
.
Важным признаком устойчивости является субъективный момент -
единство намерений участников группы к совершению преступлений, что
предусматривает осведомленность каждого из участников факта объединения
его с другими лицами в одну группу и желания тесно соединить свои усилия с
другими участниками для достижения единого преступного результата.
Мотивы участников группы могут не совпадать между собой.
78
Журавлева Г.В., Хакимова Э.Р. Проблемы квалификации присвоения и растраты чужого имущества // В сборнике: Современные
проблемы квалификации преступлений Сборник научных статей. Ответственный редактор: Н.Г. Кадников. 2017. С. 360.
61
Стабильность группы выражается в ее прочности и постоянстве. Эти
признаки проявляются в: продолжительности, системности и детальной
организации функционирования группы, способности к замене выбывших
участников, в том числе путем переквалификации тех, которые остались,
вербовке новых, прикрытии своей деятельности, как своими силами, так и с
помощью посторонних лиц (в том числе, путем подкупа должностных лиц).
Следовательно, устойчивость организованной группы означает, что она
имеет соответственно постоянный состав участников при наличии крепких
связей между ними и высокой степени организованности, единогласности при
принятии решений и последовательности в осуществлении преступных
действий. С технической точки зрения, деятельность участников
организованной группы может характеризоваться как распределением ролей,
так и соисполнительством или же совмещением этих форм криминального
поведения. Организованная группа создается по взаимному согласию ее
участников и объединяется на основе общей направленности преступной
деятельности.
Например, если материально ответственные и должностные лица
заранее договариваются с расхитителями о сбыте через магазин похищенных
товаров, они являются непосредственными участниками преступных групп,
выполняя функции по сбыту похищенного. Действия всех участников такой
организованной группы, в зависимости от размеров похищенного, следует
квалифицировать по ст.160 УК, так как все участники хищений составляют
организованную группу, обязанности между членами которой распределены
79
.
Также необходимо обратить внимание на то, что хищением признается
не только обращение имущества в свою пользу, но и его обращение в пользу
других лиц. Однако на практике просматривается подразделение «других
лиц», в собственность которых обращается чужое имущество, на узкий и
широкий круги. К узкому кругу относят близких лицу людей (жена, дети,
родители, братья, сестры и др.). Передача лицом, занимающим служебное
79
Белокуров О. В. Проблемы квалификации хищения вверенного имущества / О. В. Белокуров. Ульяновск: Изд-во УГУ, 2003. С. 109.
62
положение, имущества в собственность другим лицам, относящимся к узкому
кругу, рассматривается как корыстное обращение чужого имущества в
собственность и квалифицируется как хищение.
Передача же имущества лицам, выходящим за пределы узкого круга и
относящимся к широкому, подчас неопределенному кругу лиц,
рассматривается как совершенная бескорыстно, а потому хищением не
признается. К этим бескорыстным злоупотреблениям полномочиями
причисляется незаконное расходование средств на оплату встреч,
презентаций, юбилейных вечеров сотрудников фирмы. Они признаются
бескорыстными потому, что лицо, занимающее служебное положение,
никаких средств в свою пользу или пользу лиц, в судьбе которых
заинтересовано, не обращает.
Показательным в этом отношении является следующий пример. Е.,
исполняющий должностные обязанности директора ООО «Емкор», выполнял
управленческие функции в данной коммерческой организации. Из корыстных
побуждений в целях извлечения выгод и преимуществ для себя злоупотребил
своими административно-хозяйственными полномочиями и заключил договор
возмездного оказания услуг с другими организациями, заведомо зная, что
указанные неправомерные действия повлекут за собой возникновение
неприоритетных расходных обязательств, не заложенных в бюджет ООО
«Емкор», что впоследствии послужит нарушением договорных обязательств
по своевременной оплате за поставленные данной организации услуги.
Реализуя свой преступный умысел, Е. имел реальную возможность и
обязанность обеспечить в полном объеме перечисление денежных средств,
поступивших от жильцов (нанимателей) помещений многоквартирных домов
на счет данной организации, достоверно знал об отсутствии законной
возможности приостановить предоставление коммунальных услуг в случае
непогашения образовавшейся перед этим юридическим лицом задолженности,
вводил в заблуждение руководство ООО о невозможности исполнения
вышеуказанного обязательства под предлогом тяжелого финансового
63
положения, скрывал сведения об имеющейся на расчетном счете ООО
«Емкор» денежной суммы, внесенной плательщиками коммунальных услуг.
Он являлся единственным распорядителем денежных средств ООО «Емкор»,
давал указания подчиненным работникам и умышленно не осуществлял
перечисление на расчетные счета полной денежной суммы за поставленные
услуги за указанный период
80
.
В описанном примере действия Е. не связаны с непосредственным
изъятием и обращением имущества предприятия в свою пользу. Целью его
действий было приобретение строительных материалов за счет денежных
средств, поступивших от жильцов за оплату коммунальных услуг. В то же
время в случаях непосредственного изъятия у этого же предприятия
имущества и обращения его в свою пользу действия виновного должны
квалифицироваться по признакам одной из форм хищения.
Например, Е., заведомо зная о том, что на расчетный счет ООО «Емкор»
поступают денежные средства от собственников (нанимателей) жилых
помещений, расположенных на территории Краснооктябрьского района,
обслуживаемых ООО «Емкор», и предназначенные для оплаты поставленных
энергоресурсов, предоставленных ООО по договору энергоснабжения
тепловой энергией, действовал из корыстных побуждений для размещения
информации для личной рекламы, как депутата Волгоградской городской
Думы в периодических печатных изданиях года. Волгограда, решил
совершить хищение указанных денежных средств путем растраты в пользу
третьих лиц. С этой целью последний, являясь директором ООО «Емкор»,
заключил договор на оказание услуг по размещению рекламной информации с
ОАО, согласно которому ООО «Емкор» поручает, а ОАО принимает на себя
обязательства оказать услуги по размещению рекламной информации ООО
«Емкор» в периодических печатных изданиях по требованию ООО «Емкор», а
ООО «Емкор» обязуется оплатить оказанные услуги на общую сумму 500 000
руб., заведомо зная, что денежные средства, которые будут перечислены за
80
Приговор Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 10 марта 2015 г. № 1-43/2015. // Банк судебных решений, 2018 /
[Электронный ресурс] Режим доступа: https://rospravosudie.com/ (дата обращения - 15.01.2018).
64
оказание услуг по данному договору, принадлежат ООО за поставленные
энергоресурсы. После поступления денежных средств в размере 500 000 руб.
на расчетный счет ОАО Е., являясь соучредителем названной организации с
размером доли 50 процента от уставного капитала Общества, использовал
данные денежные средства на нужды ОАО, тем самым распорядившись ими
по собственному усмотрению
81
.
Несмотря на сходство действий Е., которые заключались в
перечислении денежных средств, поступивших от жильцов за оплату
коммунальных услуг на счета иных организаций, квалификация должна быть
различной.
В первом случае имущество организации отчуждалось виновным в
пользу третьих лиц и Е. денежные средства предприятия для себя не изымал.
Во втором случае виновный перечислял денежные средства ООО «Емкор» в
адрес конкретно индивидуальной организации, подконтрольной последнему,
что позволило Е. впоследствии получить денежные средства предприятия
лично и обратить их в свою пользу. В связи с изложенным действия
последнего обоснованно были квалифицированы судебными органами в
первом случае как злоупотребление полномочиями (ст. 201 Уголовного
кодекса России), а во втором — как растрата с использованием своего
служебного положения (ч. 3 ст. 160 Уголовного кодекса России).
Как уже отмечалось ранее, при квалификации действий виновного по
признаку «использования своего служебного положения» необходимо
установить, что лицо фактически на момент совершения преступления
занимало соответствующую должность в организации, учреждении, на
предприятии. В противном случае вменять рассматриваемый признак
недопустимо. Так, Октярьским районным судом года. Архангельска была
осуждена гр-ка К. по п. «в» ч. 2 ст. 160 и п. «б» ч. 2 ст. 159 Уголовного
кодекса России. Занимая должность главного бухгалтера муниципального
81
Решение по делу № 1-6/2016. Обобщение практики рассмотрения судами Волгоградской области уголовных дел о преступлениях
экономической направленности. // Справочно-правовая система «Консультант Плюс», 2018 / [Электронный ресурс] Режим доступа:
http://www.consultant.ru/ (дата обращения - 20.01.2018).