121
Заблаговременность при этом составляет как минимум две недели до
нотариального удостоверения. В случае нарушения этой своей обязанности
нотариус отвечает согласно предпосылкам абз. 1 § 839 ГГУ в рамках
возмещения вреда. Если в судебном процессе нотариус, которому было
предъявлено требование, заявит, что потребитель заключил бы договор и в том
случае, если бы ему предоставили договор за две недели до нотариального
удостоверения, то он должен доказать это. Тем самым Федеральный суд
Германии разрешил до того времени очень спорный вопрос, кто несет бремя
доказывания наличия причинной связи при нарушении обязанности
нотариусом. Хотя Федеральный суд Германии здесь же установил, что
требования по приведению доказательств не должны быть завышены. Однако
суд указал, что все сомнения относительно утверждаемого отсутствия
причинной связи толкуются против нотариуса. В качестве руководящего
принципа Федеральный суд Германии в своем решении установил: «Если
нотариус все же предпримет нотариальное удостоверение, то на него
возлагается бремя доказывания того, что покупатель, если бы нотариус
отказался от удостоверения сделки, так же предпринял ее совершение после
истечения требуемого срока»
1
.
Практическое значение положения об ответственности нотариуса
приобретают в многочисленных случаях реализации недвижимости, когда
потребителям - покупателям недвижимости передаются обремененные займами
объекты с указанием недостоверных данных и по завышенной цене. Через
некоторое время часто продавцы или посредники в сделке по реализации
недвижимости уже более не могут быть привлечены к ответственности. Часто
обращение с претензиями к нотариусу остается единственным шансом для
потребителя получить возмещение причиненного ему недобросовестной
сделкой вреда. Установленное решением Федерального суда Германии от 25
июня 2015 г. правило может сейчас рассматриваться в качестве принципа
1
Achenbach, Matthias. Notarhaftung - Zur bei Nichteinhaltung der
Regelfrist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr 2 BeurkG // Deutsche Notar-Zeitschrift. 2016 (Heft 1). S. 4.
K au salitätsfrag e
122
имущественной ответственности нотариуса за совершенные им нотариальные
действия. Приведенные примеры, которые стали предметом рассмотрения в
высших судебных инстанциях Германии, показывают достаточно сложную
систему обязанностей нотариусов.
Германский законодатель особо регламентирует порядок ответственности
и нотариальных асессоров, тех лиц, которые до получения места нотариуса в
течение определенного времени проходят у нотариуса трехлетнюю
подготовительную практику (§ 7 Федерального положения о нотариате).
Нотариальный асессор по общему правилу отвечает самостоятельно, как и
нотариус. Только если нотариус поручил ему совершение определенного
действия, тогда нотариус отвечает вместе со своим помощником солидарно (§
19 (2) Федерального положения о нотариате). Как и в отношении самого
нотариуса, государство не отвечает за действия асессора.
Законодатель тем самым отсылает для определения предпосылок и
размера ответственности к положениям гражданского права. Параграф 839 ГГУ
содержит применимое и к нотариусам положение об ответственности за
нарушение должностных обязанностей (Amtspflichtverletzung). При этом данное
положение воспроизводит уже упомянутое положение § 19 Федерального
положения о нотариате с тем дополнением, что обязанность возмещения не
возникает, если потерпевший умышленно или неосторожно упустил
возможность воспользоваться правовыми средствами для предотвращения
вреда (§ 839 (3) ГГУ). Согласно судебной практике высших судебных
инстанций к таким правовым средствам относятся формальные жалобы
(Beschwerden), возражения (Gegenvorstellungen), напоминания (Erinnerungen),
устные оговорки (Vorbehalte) и жалобы в порядке служебного надзора
(Dienstaufsichtsbeschwerden)
1
.
Германский нотариус обязывается к заключению договора обязательного
профессионального страхования (Berufshaftpflichtversicherung), страховое
1
Oberlandesgericht Celle - Urteil v. 17.12.2008 - 3 U 233/07.
123
покрытие по которому составляет как минимум за страховой случай
(§ 19a (3) Федерального положения о нотариусах). При этом из страховой
защиты могут быть исключены правопритязания вследствие осознанного
нарушения нотариусом своих обязанностей; правопритязания по возмещению
вреда из деятельности в связи с консультированием по неевропейскому праву,
если, конечно, нарушение не выразилось в неустановлении возможности
применения этого права; правопритязания вследствие злоупотребления
доверием (Veruntreuung) со стороны персонала нотариуса, поскольку сам
нотариус не привлекается к ответственности из-за неосторожного нарушения
им своей обязанности по контролю за своим персоналом (§ 19a (2)
Федерального положения о нотариусах). Потерпевшее лицо вправе обратиться
за необходимой информацией о соответствующей страховой организации к
органам юстиции федеральной земли или в нотариальную палату.
В связи со страхованием ответственности нотариуса в Германии
выработана достаточно обширная судебная практика. Так, например, страховая
организация не отвечает за причинение вреда действиями нотариуса, если
нотариус понимал вредоносный характер своих действий, осознанно уклонился
от правильного исполнения своих обязанностей, при этом его действия стали
причиной наступления вреда
1
.
В случае заявления требования к нотариусу по возмещению
причиненного его действиями вреда уполномоченным рассматривать
соответствующий спор является Земельный суд соответствующей федеральной
земли независимо от цены иска (§ 19 (3) Федерального положения о нотариате).
Но при этом существуют еще и возможности контроля за деятельностью
нотариуса на уровне дисциплинарного воздействия, осуществляемого
президентом соответствующего Земельного суда или Верховного земельного
суда, которым вменяется в обязанность контроль за деятельностью нотариусов
(§ 92 - 110a Федерального положения о нотариате). Для нотариусов действуют
те же должностные предписания, что и для должностных лиц федеральных
1
Oberlandesgericht Bremen - Urteil v. 20.11.2014 - 3 U 17/14.
5 0 0 .0 0 0 €
124
земель и судей. Дисциплинарное воздействие не имеет прямого отношения к
гражданско-правовой ответственности нотариуса. Но его наличие имеет
значение для соответствующего рассмотрения имущественного требования к
нотариусу со стороны потерпевшего от нотариального действия лица.
Германский нотариус считается одной из наиболее высокооплачиваемых
профессий в Германии. Однако эта профессия обусловливает и повышенную
ответственность нотариуса. Все нотариальные действия, как и ответственность
за их ненадлежащее исполнение, четко регламентированы в законе и
детализированы в судебной практике. Существующие нормативные акты, а
также развитая германская судебная практика позволяют сделать вывод о
презумпции вины нотариуса в совершенном правонарушении, при нарушении
им своих профессиональных обязанностей. Имеющаяся система страхования
имущественной ответственности нотариуса не в полной мере обеспечивает
покрытие возможных имущественных потерь нотариуса из-за возникших
требований в связи с ненадлежащим исполнением им его нотариальных
обязанностей. Будучи должностным лицом, нотариус не может рассчитывать и
на покрытие своей ответственности за счет государства. Государство
подчеркивает, с одной стороны, социальную значимость (в интересах
государства и общества) нотариальной деятельности. Вместе с тем считает
необходимым обозначить ее как самостоятельную и в полной мере
находящуюся в сфере имущественной ответственности самих нотариусов.
Непосредственная служебная деятельность немецкого нотариуса
определяется Разделом 3 Федерального Закона о нотариальной деятельности.
Его полномочия в области удостоверения сделок с недвижимостью
определяются п. 2 параграфа 20 Закона.
Так, к компетенции нотариуса по обслуживанию гражданско-правового
оборота с недвижимым имуществом относится: принятие соглашений о
передаче права собственности на недвижимость и их нотариальное
оформление; составление официальных документов о частичной ипотеке на
земельные участки и недвижимость; проведение добровольных публичных
125
аукционов по продаже движимого имущества наряду с недвижимым
имуществом; регистрация предварительного договора, в том числе, на
недвижимость.
Нотариального засвидетельствования требуют следующие документы:
договоры купли-продажи земельных участков и домов, договоры залога
недвижимости кредитору, договоры дарения земельных участков и домов,
сервитуты на земельные участки и др. Нередко нотариусы берут на себя и
обязанность по исполнению сделки с земельными участками. Это включает в
себя получение необходимых официальных разрешений, сообщение о
производстве записей в поземельной книге, освобождение от долгов при
наличии зарегистрированных залогов недвижимого имущества. Таким образом,
в Германии, также как и во Франции, практически все действия, связанные с
отчуждением недвижимого имущества, проходят через нотариальное
удостоверение
1
.
В других европейских странах, например в Испании, также обычно все
сделки с недвижимым имуществом удостоверяются нотариально после
получения нотариусом справки из государственного реестра собственности о
правовом положении недвижимой вещи.
Нотариат в странах англосаксонской модели права не играет такой роли,
каковая отведена ему в странах латинского нотариата. Эта правовая модель
основана преимущественно на судебном прецеденте, в силу чего основное
внимание уделяется не письменному (аутентичному, нотариальному) акту, а
свидетельским показаниям как средству доказывания наряду с письменными
доказательствами. Любые письменные акты могут быть подвергнуты сомнению
с помощью показания свидетеля
2
. Например, в США основная группа
квалифицированных юристов - это адвокаты. Нотариусы выполняют там сугубо
удостоверительные функции: заверяют копии, подлинности подписей,
свидетельские показания и т.п. В США организация и порядок деятельности
нотариусов регулируется законодательством отдельных штатов. Нотариальные
1
Арсланов К.М. О роли нотариального удостоверения в корпоративных юридических
процедурах на примере ГмбХ // Нотариус. 2015. № 4 (6). С. 40-44
1
Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. М., 2012. С. 118.
126
функции выполняют две категории лиц: нотариусы, назначаемые
законодательными органами штатов либо высшими должностными лицами
штата, а также комиссионеры по вопросам установления фактов. В других
странах англосаксонской модели права, например в Англии, допускается также
смешение адвокатских и нотариальных функций.
Таким образом, в организации и работе юристов в странах
англосаксонской правовой системы больше свободы, но дух системы стран
латинского нотариата требует, чтобы составитель соглашения не превращался в
того, кто будет его оспаривать или защищать при возникновении разногласий
между сторонами.
Действующие правовые системы зарубежных стран выработали два
основных пути обеспечения законности частных правоустанавливающих
документов, а также прав, подлежащих нотариальному удостоверению.
Для стран англосаксонской модели права – это обязательное участие в
процессе заключения соглашения страховой компании совместно с адвокатом
или маклером. Для стран, использующих систему континентального права
(романо-германскую) – это обязательное нотариальное удостоверение сделок с
недвижимым имуществом. Каждая из этих двух систем отражает определенные
традиции и культуру, сложившиеся в разных странах мира.
Значительно отличаются и сложившиеся в мире системы регистрации
прав и сделок. Они подразделяются на два вида: регистрация документов
(регистрация сделок) и регистрация прав (правовых титулов).
По первой модели все соглашения, касающиеся недвижимости,
регистрируются в Учреждении регистрации документов. Там же остаются на
хранение копии зарегистрированных документов. С каждой сделкой
появляются новые документы, и у покупателя есть возможность просмотреть в
регистре все документы, опосредствующие всю цепь перехода прав на
недвижимость с целью убедиться, что продавец вправе осуществлять продажу.
Проверка обычно начинается с последней сделки, а затем анализируются все
предшествующие ей сделки. Регистрация документов не требует последующей
регистрации прав и по существу является технической операцией, поскольку в
рамках данной системы производится лишь учет документации.
127
Эта система не дает представления об объекте недвижимости, не обладает
качествами публичности и достоверности, сопряжена с необходимостью
длительного хранения большого количества документов, поэтому она не
получила широкого распространения. На наш взгляд, эта система регистрации
неприемлема для нашей страны по следующим причинам.
Она получила свое развитие в странах с очень высоким уровнем жизни
основной массы населения, предполагает обязательное участие при заключении
любого договора, особенно касающегося недвижимого имущества,
специализированного юриста /адвоката/. «Своего» адвоката имеет, как правило,
и продавец, и покупатель недвижимости, (нотариусы же, в основном, там
выполняют лишь функцию подтверждения юридических фактов, удостоверяют
подписи сторон в договоре).
Таким образом, договор, как и сама сделка, подвергаются тщательной
проверки со стороны специалистов. Эта система основана на обязательном
страховании всех сделок, касающихся отчуждения такого дорогостоящего
товара, как недвижимость. Институт страхования в этих странах является давно
устоявшимся и предельно надежным. Например, в некоторых штатах США
страховые компании осуществляют обязательное страхование титула на
недвижимость, гарантирующего в любом случае возмещение убытков,
связанных с обнаружением порока титула прав на недвижимость. При
страховании титула покупатель в обязательном порядке уплачивает страховой
взнос. Страховые компании проверяют чистоту титула за несколько
предшествующих десятилетий (до 40 лет), поэтому расходы по сделке, в том
числе страховой взнос, достигают иногда до 10% от стоимости самой
недвижимости.
Для России, вступившей на путь строительства правового государства и
являющейся по сути дела младенцем в этой области, основы этой системы
недосягаемы. Основной массе населения России просто не доступен
дорогостоящий адвокат. Во многих регионах России сама система адвокатуры,
специализирующаяся, в основном, на уголовном направлении (более высоко
оплачиваемом и требующем меньших затрат времени и профессиональных
усилий), не может сразу воспринять новое направление в своей деятельности и
129
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Историческое зарождение институтов государственной регистрации и
нотариального удостоверения сделок происходит в Древней Италии. В России
институт нотариального удостоверения сделок имеет более глубокие корни,
чем государственная регистрация, которая сформировалась только в XVII
столетии.
У нотариата и органа государственной регистрации в России одна цель:
обеспечение прав участников рынков недвижимости. Это фундаментальная
задача, которая объединяет два института и помещает их в одну систему
координат. Сегодня необходимо дать возможность каждому из этих институтов
130
полноценно функционировать в правовом пространстве России. Институт
государственной регистрации должен создаваться только для учета прав на
недвижимость, институт нотариата, в свою очередь должен выполнять
свойственные только ему функции по удостоверению сделок с недвижимостью.
По итогам диссертационного исследования были сделаны следующие
выводы:
1) Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с
ней – юридический акт признания и подтверждения возникновения, изменения,
перехода, прекращения права определенного лица на недвижимое имущество
или ограничения такого права и обременения недвижимого имущества.
Нотариальное удостоверение сделки, в свою очередь, - совершение на
документе, соответствующем требованиям ст. 160 ГК РФ, удостоверительной
надписи нотариусом или другим лицом, имеющим право совершать
нотариальные действия.
2) В доктрине отечественного гражданского права правовую природу
государственной регистрации сделок понимают как правоустанавливающую и
правоподтверждающую со стороны государства процедуре.
Неоднозначным по своей трактовке является и правовая природа
нотариального удостоверения сделки, что означает доказывание законности
сделки, обладающей более высокой юридической силой.
Среди общих признаков государственной регистрации и нотариального
удостоверении сделок выделяют охрану прав на недвижимость, способ защиты
этих прав.
3) Государственной регистрации подлежат: право собственности на
недвижимость; другие вещные права на недвижимость; сделки с
недвижимостью; ограничения (обременения) прав на недвижимость, в том
числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда.
С 1 января 2017 г. вступил в силу Закон о регистрации недвижимости,
который установил что все сведения об объектах недвижимости, правах на них,
ограничениях прав и обременениях будут аккумулированы в Едином
131
государственном реестре недвижимости (далее – единый реестр
недвижимости). Причем реестр будет вестись исключительно в электронном
виде, а сведения, однажды в него попавшие, нельзя будет удалить или изъять
(ч. 3, ч. 6 ст. 7 нового закона о регистрации).
До 15.07.2016 г. проведенная государственная регистрация прав на
недвижимость удостоверялась либо свидетельством на бумажном носителе по
форме, утвержденной Приказом Минэкономразвития России от 23.12.2013 г. №
765, либо выпиской из ЕГРП – по выбору правообладателя. Но с 15.07.2016 г.
госрегистрацию удостоверяет только выписка. Она может быть выдана как в
бумажной, так в электронной форме.
Выписка может понадобиться, например: при покупке, аренде,
наследовании недвижимости чтобы проверить, кто является собственником
объекта; при обращении в суд – для подтверждения факта регистрации права
собственности ответчика на имущество или для принятия судом решения об
обеспечительных мерах.
По новым правилам с 1 января 2017 г. регистрация прав будет занимать
семь рабочих дней (девять – при подаче документов через МФЦ), постановка на
кадастровый учет – пять рабочих дней (семь – при подаче документов через
МФЦ). А при одновременной регистрации прав и постановке на кадастровый
учет – 10 рабочих дней (12 рабочих дней – через МФЦ) (п. 1-5 ч. 1 ст. 16 закона
о регистрации недвижимости).
Если же права регистрируются на основании нотариально
удостоверенной сделки, свидетельства о праве на наследство или свидетельства
на долю в общем имуществе супругов, то срок регистрации составит, как и
сейчас, три рабочих дня. В случае подачи документов в электронной форме
срок также не изменится и составит один день (абз. 6 п. 3 ст. 13 действующего
закона о регистрации, п. 9 ч. 1 ст. 16 нового закона о регистрации).
4) Стоит отметить, что вступление в силу ФЗ «О государственной
регистрации недвижимости» с 1 января 2017 г., непосредственно затронуло
деятельность нотариусов: