111
действия в отношении имущества. Для любого третьего лица содержание
поземельной книги безусловно правильно, тем самым книге придается
публичная достоверность, которая касается, прежде всего, характера вещных
прав на земельный участок, обременения этих прав. Поземельная книга тесно
связана с земельным кадастром, из которого регистрирующие органы получают
все сведения о земле
1
.
Значительно отличаются и сложившиеся в мире системы регистрации
прав и сделок. Они подразделяются на два вида: регистрация документов
(регистрация сделок) и регистрация прав (правовых титулов).
По первой модели все соглашения, касающиеся недвижимости,
регистрируются в Учреждении регистрации документов. Там же остаются на
хранение копии зарегистрированных документов. С каждой сделкой
появляются новые документы, и у покупателя есть возможность просмотреть в
регистре все документы, опосредствующие всю цепь перехода прав на
недвижимость с целью убедиться, что продавец вправе осуществлять продажу.
Проверка обычно начинается с последней сделки, а затем анализируются все
предшествующие ей сделки. Регистрация документов не требует последующей
регистрации прав и по существу является технической операцией, поскольку в
рамках данной системы производится лишь учет документации.
Эта система не дает представления об объекте недвижимости, не обладает
качествами публичности и достоверности, сопряжена с необходимостью
длительного хранения большого количества документов, поэтому она не
получила широкого распространения. На наш взгляд, эта система регистрации
неприемлема для нашей страны по следующим причинам.
Она получила свое развитие в странах с очень высоким уровнем жизни
основной массы населения, предполагает обязательное участие при заключении
любого договора, особенно касающегося недвижимого имущества,
специализированного юриста /адвоката/. «Своего» адвоката имеет, как правило,
1
Дударев А.В. Система латинского нотариата и ее приемлемость для России //
Государство и право. 201». № 2. С. 107-110.
112
и продавец, и покупатель недвижимости, (нотариусы же, в основном, там
выполняют лишь функцию подтверждения юридических фактов, удостоверяют
подписи сторон в договоре).
Таким образом, договор, как и сама сделка, подвергаются тщательной
проверки со стороны специалистов. Эта система основана на обязательном
страховании всех сделок, касающихся отчуждения такого дорогостоящего
товара, как недвижимость. Институт страхования в этих странах является давно
устоявшимся и предельно надежным. Например, в некоторых штатах США
страховые компании осуществляют обязательное страхование титула на
недвижимость, гарантирующего в любом случае возмещение убытков,
связанных с обнаружением порока титула прав на недвижимость. При
страховании титула покупатель в обязательном порядке уплачивает страховой
взнос. Страховые компании проверяют чистоту титула за несколько
предшествующих десятилетий (до 40 лет), поэтому расходы по сделке, в том
числе страховой взнос, достигают иногда до 10% от стоимости самой
недвижимости.
Для России, вступившей на путь строительства правового государства и
являющейся по сути дела младенцем в этой области, основы этой системы
недосягаемы. Основной массе населения России просто не доступен
дорогостоящий адвокат. Во многих регионах России сама система адвокатуры,
специализирующаяся, в основном, на уголовном направлении (более высоко
оплачиваемом и требующем меньших затрат времени и профессиональных
усилий), не может сразу воспринять новое направление в своей деятельности и
реально помочь гражданам в решении вопросов, касающихся недвижимости. В
России этим всегда занимались только нотариусы.
Не учли законодатели и неразвитость института страхования
недвижимого имущества и сделок с ним в нашей стране, а в некоторых
регионах России и полное его отсутствие. Специализированные страховые
компании в странах с англосаксонской системой права, обслуживающие сделки
с недвижимостью, обладают широким кругом полномочий: они занимаются
сбором сведений и документов, подтверждающих права собственности на
113
недвижимость и законность перехода этого права, начиная с первичного
возникновения имущества и права на него; в обязательном порядке заключают
договор страхования права собственности на недвижимость; гарантируют
добросовестным покупателям в случае признания сделки недействительной
сохранение за ними права собственности на приобретенную недвижимость;
возмещают стоимость понесенных убытков надлежащему собственнику.
К сожалению, в законодательстве России эти важные основания
безопасности сделок на сегодня отсутствуют. В нашей стране никогда не
страховали сделки с недвижимостью.
Анализ применения законодательства о государственной регистрации
позволяет сделать вывод о том, что замена нотариального удостоверения
сделок с недвижимостью англосаксонской правовой системой и
государственной регистрацией сделок не создала действенного правового
механизма, обеспечивающего и гарантирующего неприкосновенность
собственности от незаконных посягательств.
В разных государствах функции по регистрации прав на недвижимость
возложены на различные органы. Так, в Германии, Латвии, Польше, Швеции,
Эстонии эту функцию выполняют суды низшей инстанции, которые ведут
поземельные книги. В Болгарии, Венгрии - нотариальные органы. В Австралии,
Италии, Швейцарии, Франции - специально созданные государственные
органы, компетенция которых ограничена исключительно регистрацией прав на
недвижимость. Как правило, организуя систему регистрации прав, государство
передает ее в ведение министерства юстиции. Так, в Японии государственную
регистрацию прав на недвижимость осуществляют управления юстиции,
подконтрольные Министерству юстиции.
С целью объединения усилий различных государств в унификации
подходов к созданию правовых основ регистрации прав на недвижимость
создана некоммерческая неправительственная международная организация -
Международный центр регистрационного права (СИНДЕР) со штаб-квартирой
в Мадриде (Испания).
В него входят организации (учреждения) более чем 50 стран мира (среди
114
которых Англия, Аргентина, Бразилия, Голландия, Колумбия, Марокко,
Мексика, Норвегия, Португалия, Россия, США, Уганда, Франция и др.). В
качестве целей деятельности декларируются такие, как проведение
фундаментальных разработок по теории регистрации прав на недвижимость,
помощь государствам в создании соответствующей законодательной базы,
организационной структуры и подготовки кадров, которые необходимы для
функционирования системы регистрации прав. Таким образом, указанные
мероприятия в сфере межгосударственного общения стимулируют унификацию
систем регистрации прав на недвижимость этих государств.
Остановимся на анализе нотариального удостоверения за рубежом.
Например, по современному французскому законодательству нотариус – это
должностное лицо, не являющееся государственным служащим, лицо
свободной профессии, но находящееся под опекой государства.
Для того чтобы стать нотариусом, необходимо получить степень магистра
права двумя возможными способами: университетским и профессиональным.
Первый способ предусматривает обучение профессии в течение 4-х
семестров, сдачу экзаменов и получение диплома нотариуса.
Второй предусматривает обучение в течение одного года в региональном
центре подготовки нотариусов, сдачу экзаменов и прохождение платной
стажировки в течение 2-х лет в качестве нотариуса-стажера. Назначение
нотариуса происходит после составления досье на кандидата. Досье включает в
себя: диплом о получении образования, характеристику из дисциплинарной
палаты, находящейся в том регионе, где кандидат проходил стажировку,
характеристику из дисциплинарной палаты, находящейся в том департаменте,
где кандидат намеревается заниматься нотариальной практикой, заключения
этой палаты.
115
Назначение на должность французского нотариуса производится
приказом министра юстиции. Его обязанности содержатся в
«Общенациональном регламенте», утвержденном приказом министра юстиции
от 24 декабря 1993 г. во исполнение ст. 26 декрета от 26 ноября 1971 г.
Во Франции нотариальная форма обязательна для: брачных договоров,
усыновления, признания внебрачного ребенка, договоров дарения между
живыми /в отличие от завещания/, объявления о подписке на акции, сделок с
землей и недвижимостью, подлежащей публичной регистрации (договоров
купли-продажи недвижимости, оформления прав на недвижимость).
Отсутствие исчерпывающего перечня нотариальных действий
объясняется традициями профессии, созданной с целью сделать право
доступным для каждого в его повседневной жизни в различных сферах
деятельности
1
.
Нотариус отвечает за точность и правильность всех сведений, имеющих
отношение к удостоверенному им акту, в том числе на распоряжение
недвижимым имуществом. Он обязан: установить личность сторон, их
дееспособность, проверить полномочия контрагентов (сторон), определить
целевое назначение имущества, проверить, находится ли недвижимость в
ипотеке, определить применимые нормативно-правовые акты в области
городской застройки, проверить наличие публичных гражданско-правовых
сервитугов. Ошибки в отношении всех этих сведений влекут ответственность
нотариуса, присущую и законодательству России о нотариате.
Французские нотариусы обладают и иными важнейшими полномочиями,
несвойственные российским нотариусам. Так, нотариусы оказывают услуги по
обслуживанию коммерческого оборота недвижимости, т.е. выполняют
посреднические услуги: подыскивают продавцов и покупателей.
Для более качественного обслуживания населения Франции
нотариальные палаты, которые объединяют нотариусов одного или нескольких
департаментов, создают различные дополнительные структуры:
информационную базу экономических данных о рынке недвижимости,
1
Черемных И.Г. Российский нотариат: прошлое, настоящее и будущее. М., 2012. С. 169.
116
позволяющую конторам производить экспертизу недвижимого имущества или
приступить к переговорам, службу экспертов, которая позволяет оценить
стоимость продажи недвижимого имущества: жилых домов, промышленных
зданий, торгово-промышленных предприятий и т.д. Нотариусы
организовывают центры публичной торговли недвижимостью. Парижская
нотариальная палата организовывает куплю-продажу недвижимого имущества
с публичных торгов. Эти торги образуют государственный рынок
недвижимости: здесь можно продать или купить недвижимое имущество,
расположенное в Париже или провинции, под жилье, офисы или для
коммерческих целей. Аукционы проводятся один раз в неделю. Такие центры
публичной торговли недвижимостью существуют в Ницце, Марселе, Нанте.
Нотариат Франции связан с административными органами, в задачи которых
входит ведение реестра сделок с недвижимостью (цессии, регистрация ипотек,
удаление из реестра).
Налажено сотрудничество между нотариусами и административными
органами (хранителями ипотек), которые проводят регистрацию прав на
недвижимость. Земельные книги во Франции заполняются только на основании
сведений, представляемых нотариусами, которые, в свою очередь, тщательно
подбирают и проверяют все сведения для подачи в эти административные
органы. В год совершается 2-3 млн. операций с недвижимостью под контролем
нотариусов. Сделки об отчуждении недвижимого имущества регистрируются в
Кадастре сделок об отчуждении недвижимости, сделки с землей в Земельном
Кадастре, которые заполняются только на основании информации,
представляемой нотариусами.
В современной Германии деятельность нотариата регламентируется
Законом от 24 февраля 1961 г. «О нотариальной деятельности».
Согласно этому закону, правовой статус нотариуса в Германии сходен с
правовым статусом нотариуса во Франции. Нотариус в Германии - это
независимый носитель публичной должности по засвидетельствованию
правовых событий и иных задач в области предварительного правосудия.
(Параграф 1 Закона). Профессия нотариуса не является промыслом.
117
В Германии традиционно сложилось два типа нотариусов: во-первых,
классический нотариус, занимающийся только нотариальной практикой, во
вторых, нотариус - адвокат, совмещающий две профессии
1
.
Нотариусом в Германии может стать только лицо, имеющее немецкое
гражданство и удовлетворяющее определенным требованиям: наличие
академического образования, университетский диплом, успешное окончание
подготовительных курсов, сдача двух квалификационных экзаменов.
Нотариус не имеет права заниматься никакой иной деятельностью, кроме
нотариальной. Кроме того, он, в отличие от нотариуса Франции, не имеет права
оказывать посреднические услуги в предоставлении ссуды и заключении
сделок с земельными участками.
Нотариус назначается пожизненно, при этом на соответствующую
должность не может быть назначено лицо старше 60-ти лет. Исполнять
обязанности классического нотариуса может только лицо, имеющее трехлетний
стаж работы в качестве стажера. Для назначения на эту должность особое
значение придается юридическому образованию и сдаче государственного
экзамена.
Утвержденным в должности нотариуса считается лицо, получившее
патент, в котором указывается округ, место деятельности нотариуса и срок его
полномочий. Приступивший к исполнению своих обязанностей нотариус не
является представителем какой-либо одной стороны, а имеет правовой статус
беспристрастного представителя всех сторон, дабы неопытным участникам
сделки не был причинен вред
2
.
Перед тем как приступить к исполнению своих обязанностей немецкий
нотариус приносит следующую присягу: «Перед богом, всемогущим и
всезнающим, клянусь стоять на страже конституционного порядка и
справедливо и беспристрастно исполнять свои обязанности, как велит мне долг
нотариуса и моя совесть. Да поможет мне господь». (параграф 13 Закона).
1
Сумин А.М. Правовое регулирование нотариата в Германии. Бюллетень
Министерства юстиции РФ. 2011. №1. С.110-113.
2
Волльхардт Ю. Общее положение нотариуса. Современный нотариат. Структура и
задачи. Кельн. 1993 . С. 186.
118
Германский нотариус, как и российский, призван обеспечить защиту прав
и законных интересов субъектов гражданского оборота
1
. Он является
независимым представителем ( ) публичной власти (
Amt) для удостоверения правовых процедур (Beurkundung von
) и выполнения других задач предупредительного правосудия
(vorsorgende Rechtspflege) (§ 1 Федерального положения о нотариате). Нотариус
осуществляет свою должность согласно своей присяге (getreu seinem Eide). Не
являясь представителем сторон, нотариус вместе с тем выступает независимым
и беспристрастным «попечителем» ( und unparteiischer Betreuer)
участников нотариального действия (§ 14 Федерального положения о
нотариате).
Нотариус несет ответственность за умышленное и неосторожное
нарушение своих должностных обязанностей. Согласно предл. 1 § 19 (1)
Федерального положения о нотариате, если нотариус нарушит умышленно или
неосторожно возложенную на него должностную обязанность по отношению к
другому лицу, то он обязан возместить потерпевшему лицу возникший в этой
связи вред. При этом если нотариус действовал неосторожно, то он может лишь
тогда быть привлечен к ответственности, если потерпевшее лицо не может
иным образом получить возмещение вреда (предл. 2 § 19 (1) Федерального
положения о нотариате). При этом, например, «иным образом получить
возмещение» не считается подача правопритязания о возмещении вреда,
заявленного к третьему лицу, также подпадающему под область защиты от
нарушенной обязанности нотариуса
2
.
Это, однако, не действует в отношении привлечения нотариуса к
ответственности в случае приема нотариусом денег, ценных бумаг или
драгоценностей на хранение или для передачи третьим лицам, в случае
изготовления проектов документов и консультирования участников
нотариальных действий, а также при представительстве таких участников в
суде и в административных органах (§ 19, 24 Федерального положения о
1
Schmitkel V., Mizintsev E. Notariat in Russland // Deutsche Notar-Zeitschrift. 2013. S.
103-119.
2
Oberlandesgericht Celle - Urteil v. 26.01.2005 - 3 U 239/04.
u n ab h än g iger
T räg er
ö ffentlich es
R ech tsvo rg ängen
u n ab h än g iger
119
нотариате). Во всех остальных случаях законодатель отсылает к
соответствующему применению норм Германского гражданского уложения
1
, и
прежде всего к применению положений § 839 ГГУ, о которых будет сказано
ниже.
Государство не отвечает за действия, нарушения со стороны нотариуса
(предл. 4 § 19 (1) Федерального положения о нотариате). Последняя норма
находится в определенном противоречии с общим правилом, закрепленным в
ст. 34 Основного закона Германии
2
, согласно которому, если лицо нарушает
обязанности при исполнении доверенной ему публичной функции по
отношению к третьему лицу, ответственность, как правило, возлагается на
государство и тот орган, на службе которого лицо находится. Как уже было
сказано, государство, признавая нотариуса публичным должностным лицом, не
считает необходимым нести солидарную или субсидиарную ответственность
наряду с нотариусом.
Нотариус считается нарушившим свои должностные обязанности,
например, если он при оформлении договора купли-продажи не сообщит
своему доверителю всю необходимую информацию. Предполагается, что
нотариус самым подробным образом должен раскрыть перед участниками
нотариального действия все особенности проводимых процедур. В этой связи
следует упомянуть детальный закон о проводимых нотариусом нотариальных
действиях - Закон об удостоверительных действиях (Beurkundungsgesetz) от 28
августа 1969 г.
Так, согласно § 17 (1) Закона об удостоверительных действиях нотариус
обязан выяснить волю участников нотариального действия, обстоятельства
дела, разъяснить участникам правовые последствия сделки и отразить
волеизъявления участников ясно и недвусмысленно в соответствующем
документе. Нотариус обязан обращать внимание на то, чтобы все ошибки и
сомнения были устранены, а неопытные участники нотариальной процедуры не
1
Grundgesetz die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (Bundesgesetzblatt.
1949. S. 1).
2
Beurkundungsgesetz v. 28. August 1969 (Bundesgesetzblatt. 1969. Teil I. S. 1513).
fü r
120
были бы ущемлены в своих правах. В случае необходимости зачитывания
документа участникам нотариальной процедуры нотариус должен это сделать
самостоятельно либо же посредством привлечения своих помощников. При
этом могут в час зачитываться максимально 30 страниц документа
1
.
Приведем некоторые примеры нарушения нотариусом своих
обязанностей. Нотариус считается нарушившим свои должностные
обязанности, если он в нарушение договорной оговорки направит взнос в счет
погашения цены покупки не в финансирующий сделку банк, а продавцу.
Далее, нотариус при исполнении своей функции депозитария денежных
средств и выплате их соответствующему лицу обязан предпринять все
необходимые меры по предотвращению выплаты и по информированию
заинтересованных лиц, если имеются основания полагать, что выплата
денежных средств может привести к причинению неустранимого вреда или что
тем самым он (нотариус) будет способствовать совершению действий,
преследующих неправомерные цели. Нотариус не должен информировать
участников нотариальных действий о содержании правовых предписаний
иностранных правопорядков, но он обязан обратить внимание участников
нотариального действия на то, что ориентирование на немецкое право может
привести к недействительности удостоверяемой сделки. При этом нотариус не
должен выяснять налоговые аспекты сделки в процессе нотариального
заверения.
Можно здесь также привести принципиальное решение Федерального
суда Германии от 25 июня 2015 г.
2
Это решение касается ответственности
нотариуса в случае нарушения закрепленного в предл. 2 п. 2 абз. 2a § 17 Закона
об удостоверительных действиях двухнедельного срока. Закон предписывает,
что нотариус в случае сопровождения потребительских договоров обязан
предоставить потребителю предполагаемый текст договора заблаговременно.
1
Kaiser, Alfons. Notar muss zur Beurkundung hunderte Seiten vorlesen // Frankfurter
Allgemeine Zeitung. 15. Oktober 2009.
2
Bundesgerichtshof - Urteil v. 25.06.2015 - III ZR 292/14.