101
установлении совокупности следующих фактов: наступление вреда; размер
наступившего вреда; противоправность поведения причинителя вреда; вина (в
форме умысла или неосторожности) причинителя вреда; причинно-
следственная связь между действиями причинителя вреда и наступившими
неблагоприятными последствиями.
Таким образом, если рассматривать отношения, связанные с
имущественной ответственностью нотариусов, судебная практика не ставит
возмещение причиненного ущерба в зависимость только от форм вины, будь то
умысел или неосторожность.
Следующий пример показывает, что нотариус обязан возместить
причиненный ущерб вне зависимости от того, причинен ли такой ущерб лицу,
которое непосредственно обращалось за совершением нотариального действия,
или иному лицу. В данном деле нотариус в нарушение наследственного
законодательства выдал свидетельство о праве на наследство лицу, которое не
обосновывало свое право на получение наследства. В результате этого действия
квартира была продана покупателю, а затем отобрана у него, так как его право
было оспорено в судебном порядке, а указанное свидетельство о праве на
наследство признано недействительным (Определение ВС РФ от 26.06.2012 №
5-КГ12-4). Отсюда покупателю был причинен ущерб в размере рыночной
стоимости приобретенной квартиры. Аналогичная судебная практика
встречалась и ранее: возьмем, к примеру, Постановление Президиума
Мосгорсуда от 06.08.2010 по делу № 44г-130, Определение Мосгорсуда от
09.07.2010 по делу № 4г/3-4738/10.
Следует отметить, что схожий спор рассматривался также в
Апелляционном определении ВС Удмуртской Республики от 25.07.2012 по
делу № 33-2267/12. В этом случае заявителю было отказано в получении
страхового возмещения при совершении нотариусом противоправного
действия, так как не была доказана противоправность действий нотариуса при
отказе в выдаче свидетельства о праве на наследство.
В дополнение к этому можно указать на Апелляционное определение
102
Липецкого областного суда от 23.04.2012 по делу № 33-744/2012, в котором
было установлено, что противоправные действия нотариуса сами по себе не
являются основанием для получения возмещения морального вреда
потерпевшему, так как последний должен доказать взаимосвязь между
незаконными действиями нотариуса и повреждением здоровья, включая
нравственные страдания.
Расхождения между законодательством и складывающейся судебной
практикой очевидны. Если нотариус «не рассмотрит» какого-либо внебрачного
ребенка, претендующего на уже проданную другими наследниками квартиру
или что-нибудь подобное, то никакой «вины» нотариуса в этом не будет. Если
же суд установит вину и причинно-следственную связь между действиями
нотариуса с наступившими неблагоприятными последствиями, то суммы
страхового возмещения, судя по объемам рассматриваемых дел в судах РФ по
страхованию профессиональной ответственности, явно может быть
недостаточно для того, чтобы компенсировать возникшие убытки.
П. 4 ст. 44 проекта Закона о нотариате гласит: «Размер страховой суммы
определяется по соглашению между сторонами договора индивидуального
страхования риска профессиональной ответственности нотариуса, но не может
составлять менее 30 миллионов рублей по одному страховому случаю».
Согласно п. п. 2, 6 ст. 46 проекта Закона о нотариате страховая сумма по
договору коллективного страхования риска профессиональной ответственности
нотариусов не может составлять менее 50 миллионов рублей по одному
страховому случаю.
Также в случае, если граждане пострадал при нотариальном
удостоверении сделки, не всегда в этом есть вина нотариуса. Например,
мошенник умело подделал документы, скрыл факт недееспособности или
смерти доверителя, необходимость согласия органов управления, претензии
третьих лиц или обременения имущества и так далее. Сделка потом признана
недействительной, но вся вина лежит исключительно на стороне сделки.
В значительной мере здесь может помочь обязательное страхование
103
деятельности нотариуса, которое уже действует. Оно в принципе может
покрывать и риски, связанные с мошенническими действиями стороны
договора, но необходимо внести изменения в законодательство.
С этой целью следует дополнить ст. 18 «Основ законодательства
Российской Федерации о нотариате» соответствующим положением и изложить
в следующей редакции: «...объектом страхования по договору страхования
гражданской ответственности являются имущественные интересы, связанные с
риском ответственности нотариуса, занимающегося частной практикой,
которые также могут быть связаны с мошенническими действиями стороны
договора по обязательствам, возникающим вследствие причинения
имущественного вреда гражданину или юридическому лицу, обратившимся за
совершением нотариального действия, и (или) третьим лицам при
осуществлении нотариальной деятельности».
Для осуществления нотариального удостоверения, возможного введения
всех сделок с недвижимостью, целесообразно также развивать и использовать
единые базы данных (например, единую базу данных о смерти из органов
ЗАГС, о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным с
обязанием судебных органов вносить в нее сведения), нотариусу должна быть
предоставлена возможность быстрой проверки нотариально удостоверенных
доверенностей и иных нотариально оформленных документов.
Но нужно понимать, что чем больше объемы проверок, тем больше и
затрачиваемый труд, и время на проведение такой работы, а значит, в итоге и
себестоимость самого нотариального действия.
Возможное нотариальное удостоверение всех сделок с недвижимостью –
это достаточно трудоемкий процесс, который занимает много времени, но
вместе с тем высоко оплачивается. Возможно, участникам сделок придется
оплачивать не только услуги нотариусов, но и дополнительно услуги юристов
(риелторов) по сопровождению сделок, что приведет к еще одним
незапланированным расходам граждан. В данных ситуациях для малоимущих
слоев населения должна действовать система ранжирования оплаты
104
нотариальных услуг, так как их возможности по оплате нотариальных услуг
ограничены. Особенно это касается жилья, приобретаемого или продаваемого
малоимущими российскими гражданами, а также там, где затрагиваются
интересы недееспособных граждан, в том числе пенсионеров и
несовершеннолетних детей.
Если смотреть на проблему в масштабах страны, нотариальное
удостоверение сделок с недвижимостью должно быть обязательным, потому
что многие люди готовы рискнуть не только имуществом, но и головой, если
вероятность пострадать кажется им несущественной.
Но Россия к этому не вполне готова, потому граждане не готовы к
дополнительным расходам на нотариальное удостоверение сделок. С другой
стороны, сами нотариусы в ближайшие годы не в состоянии приступить к
обязательному нотариальному удостоверению сделок всех сделок с
недвижимостью в силу следующих причин:
- во-первых, документальная проверка юридической чистоты сделки во
всех случаях поверхностна, а полная проверка столь трудозатратна и
специфична, что никакой нотариус ее делать не будет. Для полной проверки
могут понадобиться данные о составе семей участников как заверяемой, так и
всех предыдущих сделок, включая данные о детях, в том числе внебрачных, о
супругах и пр. Необходима проверка дееспособности сторон всех сделок,
данные о снятых с регистрационного учета родственниках, отправившихся «в
тюрьму» или в армию, проверка подлинности доверенностей, паспортов и
других документов. Некоторые данные вообще никому недоступны
1
.
Нотариусы приложат в дело дополнительные бумаги, которые позволят сказать
в случае расторжения сделки, что обычные меры осмотрительности были
нотариусом предприняты и его вины в признании сделки недействительной
нет;
1
Федеральный закон от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (с посл. изм.
и доп.) // СПС «КонсультантПлюс».
105
Во-вторых, переход на обязательное нотариальное удостоверение сделок
с недвижимостью показывает, что мы стремимся перенять европейский опыт
(Германия, Франция), где роль нотариусов в любом случае выше, чем в России.
Объясняется это тем, что практика нотариального удостоверения сделок с
недвижимостью существует не один десяток лет. Каждый объект
недвижимости передается от нотариуса к нотариусу – случаи мошенничества
сведены к нулю;
В-третьих, экономически обоснованные тарифы на совершение
нотариальных действий не разработаны, а существующие – весьма
обременительны для населения.
Таким образом, аргумент же о большей защищенности участников сделки
от мошенников – в силу квалификации и ответственности нотариуса не стал
решающим, так как нотариус не владеет базой данных (в отличие от
государственного регистратора) и не может предсказать появление третьих лиц,
которые в будущем способны оспорить сделку.
На наш взгляд, введение обязательного нотариального удостоверения
сделок с недвижимостью преждевременно. Для этого необходимо сделать
следующее: более детально проработать законодательство о нотариате в части
межведомственного взаимодействия со структурами – носителями информации
(внести соответствующие изменения в ФЗ «Об актах гражданского состояния»,
в ФЗ «О персональных данных» и пр.); рассчитать экономически обоснованные
тарифы на совершение нотариальных действий
3.2 Развитие зарубежного законодательства в сфере государственной
регистрации и нотариального удостоверения сделок
Институт государственной регистрации сделок и нотариата,
разработанный в древней Италии во всех его юридических деталях, стал
прототипом общеевропейских соответствующих институтов, сначала он был
106
воспринят в Германии, Франции, Австрии других европейских странах, а затем
и в России.
Правопорядки разных государств порождают и различные конструкции
отчуждения недвижимого имущества.
Как правило, форма совершения сделок с недвижимостью имеет
квалифицированный характер. В некоторых государствах совершение сделки с
недвижимостью должно в обязательном порядке осуществляться в
нотариальной форме. Так, в итальянском праве сделки с недвижимостью под
угрозой их недействительности должны совершаться в нотариальной форме и
подлежат обязательной регистрации в едином реестре прав на недвижимое
имущество. Во французском праве обязательному нотариальному
удостоверению подлежат отдельные сделки с недвижимым имуществом -
дарение недвижимости, договор ипотеки, договор купли-продажи
недостроенных зданий и сооружений.
Совершение сделок с недвижимостью – традиционная сфера контроля со
стороны государства, что объясняется значимостью недвижимого имущества
как объекта гражданского права для экономики государства. Проявление такого
контроля имеет различные формы. В подавляющем большинстве государств
реализовано правило lex rei sitae, согласно которому в отношении недвижимого
имущества применяются правовые нормы того государства, в котором
находится эта недвижимая вещь. Это же правило применяется и в отношении
формы сделки, совершаемой с недвижимым имуществом, равно как и иных
требований, предъявляемых к совершению сделки. Указанное правило имеет
большое практическое значение в ситуациях приобретения недвижимого
имущества субъектами различных государств. Так, например, при
приобретении недвижимости в Испании сделка может быть совершена в
простой письменной форме, без нотариального закрепления. Однако если
стороны в соответствии с принципом автономии воли подчинят действие
договора немецкому праву, то этот договор надлежит заверить в нотариальном
107
порядке, поскольку германское Гражданское уложение рассматривает
нотариальную форму как обязательное условие совершения сделки с
недвижимым имуществом.
В различных государствах по-разному организована система регистрации
прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В целом можно выделить
следующие типы регистрационных моделей укрепления прав на недвижимость
в континентальной системе права: сделочная (концессуальная), германская и
модель Торренса (Act Torrens или Real Property Act).
Суть концессуальной модели укрепления прав на недвижимость
заключается в том, что право собственности переходит от продавца к
покупателю в момент заключения договора. При этом факт передачи
недвижимого имущества и факт регистрации прав регистрирующим органом
для перехода права собственности значения не имеют. Подобная модель
реализована в гражданском праве Франции. В то же время французская
регистрационная система прав на недвижимость не является единой.
Во Франции существует две регистрационных системы, подчиняющиеся
различным правовым режимам. В соответствии с общим французским правом в
93 департаментах, в Заморских департаментах и на Заморских территориях
существует общий режим регистрации вещных прав на недвижимость, так
называемая Сохранность ипотеки. Этот институт имеет две функции.
Во-первых, он предназначен для обеспечения гласности вещных прав на
недвижимость.
Во-вторых, с его помощью решаются вопросы налогообложения. В
отличии от института Поземельной книги, которая находится в ведении
министерства юстиции, Сохранность ипотеки является органом министерства
финансов и подчинена главному налоговому управлению. Хранители ипотек -
это государственные служащие, являющиеся административными
должностными лицами. В связи с двойственностью функций Сохранности
ипотеки хранители ипотек обязаны выполнять формальности по реализации
108
гласности вещных прав на недвижимость и исполнять фискальную функцию:
взимать государственную пошлину в связи с обеспечением гласности по поводу
недвижимого имущества. В трех восточных департаментах государства
(Верхний Рейн, Нижний Рейн и Мозель) существует судебный институт
Поземельной книги, в которой регистрируются вещные права на недвижимость.
По сути, данный регистрационный порядок является исключением из общего
правила. Наличие двух регистрационных систем в одном государстве
объясняется историческими причинами.
В германском праве, напротив, особенностям совершения сделок с
недвижимостью законодатель уделил чрезвычайное внимание. Так, по
немецкому праву юридическая конструкция сделки с недвижимой вещью
включает два договора: один договор имеет обязательственно-правовой
характер и предусматривает обязательство продавца передать недвижимую
вещь, а также обязанность покупателя принять вещь и уплатить за нее
покупную стоимость. В то же время первый договор сам по себе еще не влечет
перехода права собственности на недвижимую вещь. Для этого требуется
заключение договора вещного характера, целью которого является передача
права собственности от покупателя продавцу. Вещный договор считается
юридически независимым от первого договора, и таким образом пороки в
обязательственно-правовом соглашении сами по себе не влекут
недействительности перехода вещного права на недвижимую вещь. Несмотря
на кажущуюся избыточность эта юридическая конструкция позволяет
защищать интересы добросовестных приобретателей недвижимого имущества.
Германская регистрационная модель исходит из того, что передача
вещных прав на недвижимость происходит в результате сложного
юридического состава, обязательными элементами которого являются договор,
заключаемый сторонами, а также регистрация соответствующих прав в
поземельной книге. При этом регистрация права по немецкому праву имеет
решающее юридическое значение, поскольку оспаривание права на
109
недвижимость возможно только через оспаривание регистрации права в
поземельной книге. Этот принцип обусловил абсолютный характер
доказательственной силы записи о праве, внесенной в поземельную книгу.
Вместе с тем абсолютный характер доказательственной силы записи о праве на
недвижимость распространяется только на нормальный гражданский оборот; в
судебных процедурах запись в поземельной книге - это одно из доказательств
существования права, которое оценивается судом наравне с иными
доказательствами о праве на недвижимое имущество.
К германской системе регистрации прав на недвижимость примкнули
некоторые государства постсоветского пространства, традиционно
находящиеся под влиянием немецкого права. Так, государственный контроль
оборота недвижимости в Латвии осуществляется в соответствии с Законом о
земельных книгах путем регистрации земельных участков и прав на них в
специальном реестре – Земельной книге. Полномочия по ведению Земельной
книги возложены на районные суды Латвийской Республики. Земельная книга
состоит из двух разделов - земельного и кадастрового. В кадастровом разделе
Земельной книги отражаются фактические характеристики недвижимого
имущества, а в земельном правовой статус недвижимости, включая
обременения в виде ипотеки, арендных прав, прав преимущественной покупки
и проч. Аналогичным образом организовано законодательство о вещных правах
на недвижимость в Эстонии.
Таким образом, приобретение прав на недвижимое имущество
связывается исключительно с формальным моментом – моментом регистрации
в актовой книге.
Система Торенса – разработка депутата австралийского парламента,
который в середине девятнадцатого века провел соответствующий Закон, с
некоторыми изменениями действующий до сих пор. Регистрация права
основана на внесении записей в поземельные книги, которым закон придает
абсолютную силу.
110
Записанный в книгу собственник приобретает собственность как бы у
государства. Данная система регистрации построена таким образом, что
ошибки при внесении записей в поземельные книги почти исключены, ибо
производится тщательная проверка всех данных, лежащих в основе записи. Для
этого регистрационная служба обеспечена квалифицированными юристами,
проверяющими чистоту титула, землемерами, определяющими фактические
размеры объекта и т.д.
Регистратор наделен обширными полномочиями вплоть до вызова
свидетелей под угрозой штрафа, требования принести присягу. После
всесторонней проверки (от 1-го до 3-х месяцев) все данные заносятся в
поземельную книгу и составляется специальное удостоверение – аттестат
права. Он изготавливается в 2-х экземплярах, имеющих одинаковую
юридическую силу. Один выдается покупателю, другой помещается в
поземельную книгу. Последующие сделки совершаются быстро и легко. При
переходе права собственности к другому лицу продавец возвращает свой
аттестат права, а имеющийся в деле изымается и на его место помещается
новый на имя покупателя. Поземельная книга обладает полной публичной
достоверностью, гарантированной государством, и открытостью для
ознакомления.
Эта система широко используется сегодня почти во всех европейских
странах, Италии, Франции, Германии, Испании, Швейцарии, Голландии,
Австрии, в большинстве стран Африки, Центральной и Южной Америки,
значительной части азиатских стран, в Северной Америке - в Квебеке и
Луизиане и др.
Так, в Германии установлена презумпция правильности записи в
поземельной книге: если в книге записано чье-либо право, то следует считать,
что это право существует; если право в книге погашено, то предполагается, что
оно уже не существует, (параграф 891 Германского Гражданского Уложения).
Лицо, внесенное в книгу в качестве собственника, вправе совершать любые