15
Поскольку нотариальная форма является разновидностью литеральной
(письменной) формы (п. 1 ст. 158 ГК РФ
1
), документ, в котором
зафиксирована воля сторон на совершение сделки и ее содержание, должен
соответствовать всем (включая дополнительные) требованиям к простой
письменной форме сделки.
Содержание нотариально удостоверяемой сделки должно согласно ст.
44 Основ законодательства о нотариате быть зачитано нотариусом вслух
участникам сделки, что представляется излишним (особенно если речь идет о
многостраничном договоре)
2
.
Удостоверяемый нотариусом документ подписывается в присутствии
нотариуса (ст. 44 Основ законодательства о нотариате
3
). Это в полной мере
относится и к удостоверению сделок. О возможности нотариального
удостоверения договора посредством отдельного нотариального
удостоверения оферты и акцепта.
В большинстве случаев удостоверительная надпись совершается
нотариусом на сделке, оформленной на бумажном носителе. По просьбе
лица, обратившегося за совершением нотариального действия, нотариус
может совершить нотариальное действие путем изготовления нотариального
документа в электронной форме (ст. 44.2 Основ законодательства о
нотариате). В этом случае сделка должна быть в присутствии нотариуса
подписана лицами, обратившимися за совершением нотариального действия,
усиленной квалифицированной электронной подписью. Удостоверительная
надпись на нотариальном документе, изготовленном в электронной форме,
должна быть подписана усиленной квалифицированной электронной
подписью нотариуса.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 03.08.2018) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, № 32, ст. 3301.
2
Иванова, Е. В. Гражданское право России / Е.В. Иванова. - М.: Книжный мир, 2019. – С.
184.
3
Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 №
4462-1) (ред. от 27.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.02.2019) // «Российская
газета», № 49, 13.03.1993.
16
За нотариальное удостоверение сделки взимается нотариальный тариф
в размере, установленном ст. 22, 22.1 Основ законодательства о нотариате.
Кроме того, дополнительно взимается плата за услуги правового и
технического характера (ст. 23 Основ законодательства о нотариате),
рекомендуемый размер которой утверждается компетентными органами
региональных нотариальных палат.
Одной из основных целей нотариального удостоверения сделки
является фиксация (официальное засвидетельствование) факта ее
совершения. Кроме того, установленная процедура нотариального
удостоверения сделки призвана обеспечить контроль нотариуса за
правильностью волеизъявления сторон и его соответствием их подлинной
воле, законностью содержания сделки.
Реализация нотариусом данных функций, очевидно, уменьшает
вероятность оспаривания нотариально удостоверенной сделки. Вместе с тем
нотариальное удостоверение сделки не гарантирует ее действительности. Это
происходит потому, что установление отдельных потенциально возможных
пороков сделки, влекущих ее оспоримость (а иногда даже и ничтожность),
недоступно нотариусу. Так, уже указывалось, что действующее
законодательство не предусматривает механизмов подлинной проверки
дееспособности гражданина – участника сделки и, соответственно, не
исключает возможной ничтожности нотариально удостоверенной сделки по
основанию, предусмотренному ст. 171 ГК РФ
1
. Принципиально невозможна
проверка нотариусом отсутствия оснований оспаривания сделки по
правилам, предусмотренным гл. III.1 Закона о несостоятельности
(банкротстве). Нотариус объективно не может провести и полноценную
проверку соблюдения различных условий совершения сделки, в частности
получения или необходимости получения корпоративных одобрений,
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 03.08.2018) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, № 32, ст. 3301.
17
согласий государственных (в частности антимонопольных) органов, супруга
(Определение КГД ВС РФ от 6 сентября 2016 г. № 18-КГ16-97). Судебная
практика демонстрирует и достаточно широкое оспаривание нотариально
удостоверенных сделок по основанию, предусмотренному ст. 177 ГК РФ.
Безусловно, часть приведенных примеров является следствием
неправильных «настроек» действующего законодательства или «перегибов»
правоприменительной практики. Так, существование реестра лиц,
признанных недееспособными, и доступ нотариуса к соответствующему
реестру, могли бы минимизировать вероятность признания нотариально
удостоверенной сделки недействительной на основании ст. 171 ГК РФ. Если
бы при применении ст. 177 ГК РФ суды фокусировали внимание на
состоянии лица в момент совершения сделки, а не на наличии у него
психического заболевания, нотариальное удостоверение само по себе могло
бы практически полностью исключить оспаривание сделки по данному
основанию. Если бы судебная практика обеспечивала всемерную и
полноценную защиту добросовестного контрагента и исключала бы
эффективное оспаривание сделки при наличии такой добросовестности,
обращение к нотариальной форме зачастую лишало бы почвы последующее
оспаривание сделки по причине отсутствия нотариального согласия
супруга(п. 3 ст. 35 СК РФ
1
). Однако даже если оставить подобные случаи «за
скобками», следует признать, что в современных условиях в силу
объективных обстоятельств нотариальное удостоверение не может
обеспечить безусловную действительность сделки.
Стимулируя субъектов гражданского оборота обращаться к
нотариальной форме сделок, большинство правопорядков устанавливает те
или иные преимущества ее использования. Не является исключением и
отечественная правовая система.
1
Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (ред. от 29.05.2019) //
«Российская газета», № 17, 27.01.1996.
18
В 1 января 2015 г. в ГПК РФ (п. 5 ст. 61) включена норма о
повышенной доказательственной силе нотариального акта: обстоятельства,
подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не
требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного
документа не опровергнута в порядке, установленном ст. 186 ГПК РФ.
Закон о регистрации недвижимости (п. 1 ст. 16, ст. 59) устанавливает
некоторые процедурные преимущества (объем проверки, срок регистрации)
для случаев осуществления государственного кадастрового учета и (или)
государственной регистрации прав на недвижимое имущество на основании
нотариально удостоверенного документа
1
.
Согласно п. 2 ст. 100 СК РФ нотариально удостоверенное соглашение
об уплате алиментов имеет силу исполнительного листа. Соответственно, в
случае неисполнения плательщиком алиментов своих обязанностей,
предусмотренных данным соглашением, получатель алиментов имеет
возможность сразу (минуя стадию судебного разбирательства) обратиться за
их принудительным исполнением к судебным приставам-исполнителям.
Те или иные преимущества нотариальной формы (как правило,
доказательственные) установлены для отдельных ситуаций и ГК РФ. Так, и
силу п. 2 ст. 312 ГК РФ
2
, если полномочия представителя кредитора на
получение исполнения подтверждены нотариальной доверенностью,
должник не вправе ставить их под сомнение и приостанавливать исполнение
обязательства, запрашивая дополнительные подтверждения таких
полномочий.
В подавляющем большинстве случаев нотариально удостоверяемый
договор совершается путем составления единого документа, который
подписывается в присутствии нотариуса обеими сторонами.
1
Протас, Е. В. Гражданское право / Е.В. Протас. - М.: Высшая школа, 2018. – С. 51.
2
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 03.08.2018) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, № 32, ст. 3301.
19
Вместе с тем принципиально допустимо использование нотариальной
формы и для заключения договора между отсутствующими: путем
отдельного нотариального удостоверения последовательно оферты и акцепта.
Удостоверение договоров таким способом обеспечивает возможность
совершения нотариальных договоров между лицами, территориально
удаленными друг от друга, позволяет снизить издержки, связанные с
необходимостью совместной явки сторон для нотариального оформления
сделки. Действующее законодательство не только не содержит запрета
такого последовательного (раздельного) удостоверения, но и прямо
предусматривает подобный случай. Абзац 4 п. 11 ст. 21 Закона об ООО
1
устанавливает, что сделка, направленная на отчуждение доли в уставном
капитале ООО, во исполнение опциона на заключение договора, может быть
совершена путем отдельного нотариального удостоверения безотзывной
оферты, а впоследствии нотариального удостоверения акцепта. Закрепление
данных правил наглядно демонстрирует, что такое раздельное удостоверение
не противоречит отечественной системе организации нотариального
производства.
Раздельное удостоверение оферты и акцепта допустимо как в ситуации,
когда обязательность нотариальной формы установлена законом, так и тогда,
когда стороны согласовали ее самостоятельно. Подобное последовательное
удостоверение возможно при нотариальном оформлении любого договора
даже в том случае, когда закон предписывает его совершение в форме одного
документа, подписанного сторонами (например, договора продажи
недвижимости – ст. 550 ГК РФ). В последнем случае правила закона о
едином документе будут соблюдены посредством последовательного
удостоверения нотариусом проекта договора, подписанного одной из сторон
1
Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 23.04.2018) «Об обществах с
ограниченной ответственностью» // «Российская газета», № 30, 17.02.1998.
20
(оферентом), и впоследствии удостоверения акцепта другой стороны в форме
подписания ею того же проекта.
Вопрос о моменте заключения договора при раздельном нотариальном
удостоверении оферты и акцепта должен решаться по общим правилам п. 1
ст. 433 ГК РФ
1
: договор будет считаться заключенным в момент доставки
акцепта оференту. В целях своевременного извещения оферента о
последовавшем акцепте стороны могут предусмотреть направление такой
информации (в порядке совершения отдельного нотариального действия)
нотариусом, удостоверившим акцепт.
Нотариальное удостоверение сделки, т.е. нотариальную форму,
необходимо отличать от нотариального свидетельствования подписи. Так,
например, подлинность подписи лица свидетельствуется нотариусом при
подаче заявлений (уведомлений, сообщений) в орган, осуществляющий
государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных
предпринимателей (п. 1.2 ст. 9 Закона о государственной регистрации
юридических лиц и индивидуальных предпринимателей).
В случае нотариального свидетельствования подписи действия
нотариуса относятся только к подписи лица и не имеют отношения к тексту
документа. Свидетельствуя подлинность подписи, нотариус подтверждает,
что подпись на документе сделана определенным лицом, но не удостоверяет
фактов, изложенных в документе (ст. 80 Основ законодательства о
нотариате
2
).
Нотариальное свидетельствование подписи не является формой сделки,
а представляет собой самостоятельное нотариальное действие. При таком
свидетельствовании нотариус лишь подтверждает личность, но не выполняет
тех действий, которые необходимы при удостоверении сделки: проверки
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 03.08.2018) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, № 32, ст. 3301.
2
Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 №
4462-1) (ред. от 27.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.02.2019) // «Российская
газета», № 49, 13.03.1993.
21
право-, дееспособности обратившегося к нему лица, установления его
подлинной воли, разъяснения смысла, значения и последствий данного
нотариального действия, проверки законности документа. В связи с этим
нотариальное свидетельствование подписи не способно заменить собой
нотариальное удостоверение сделки.
Ввиду принципиальных сущностных отличий нотариального
удостоверения сделки, с одной стороны, и нотариального
свидетельствования подписи – с другой, законодатель предпринимает меры,
исключающие коллизию этих нотариальных действий. Так, в силу абз. 2 ст.
80 Основ законодательства о нотариате не допускается свидетельствование
подлинности подписи на документах, представляющих собой содержание
сделки. Исключения из этого правила могут быть предусмотрены только
законом (абз. 2 п. 1 ст. 1153, п. 2 ст. 1155, п. 2 ст. 1159 ГК РФ; п. 6 ст. 21
Закона об ООО)
1
.
Таким образом, нотариальное удостоверение сделки означает проверку
законности сделки, в том числе наличия у каждой из сторон права на ее
совершение, и осуществляется нотариусом или должностным лицом,
имеющим право совершать такое нотариальное действие, в порядке,
установленном законом о нотариате и нотариальной деятельности.
При удостоверении сделки нотариус обязан установить личность
обратившегося на основании паспорта или других документов,
исключающих сомнения относительно личности. Нотариус также проверяет
дееспособность обратившихся граждан и правоспособность юридических
лиц, а также полномочия представителя лица, обратившегося за совершением
нотариального действия. Проверка правоспособности юридических лиц, а
также полномочий представителя производится на основании документов
(выписки из ЕГРЮЛ, учредительных документов юридического лица,
1
Гражданское право. В 4 томах. Том 2. Вещное право. Наследственное право.
Исключительные права. Личные неимущественные права / Под редакцией Е.А. Суханова.
- М.: Wolters Kluwer, 2018. – С. 163.
22
доверенности представителя). Для проверки дееспособности физического
лица нотариус на основании документов должен убедиться в том, что это
лицо достигло возраста, необходимого для совершения сделки, или стало
полностью дееспособным по иным предусмотренным законом основаниям
(например, вследствие вступления в брак). Кроме того, поскольку
дееспособность гражданина связана с его психическим здоровьем, нотариус
визуально и вербально (с помощью беседы) оценивает адекватность
поведения обратившегося лица. Конечно, данная оценка не может полностью
исключить совершение в нотариальной форме сделки лицом, признанным в
установленном порядке недееспособным. Эта проблема характерна не только
для нотариальной формы, а является глобальной для всего российского
правопорядка. Ее наиболее адекватным решением могло бы стать создание
реестра решений о признании граждан недееспособными, к данным которого
мог бы обращаться нотариус.
1.2. Обязательность нотариальной формы в силу российского
законодательства
Действующий ГК РФ устанавливает обязательность совершения в
нотариальной форме, в частности, доверенности на совершение сделок,
требующих нотариальной формы, а также на распоряжение
зарегистрированными в государственных реестрах правами, за исключением
случаев, предусмотренных законом (п. 1 ст. 185.1); доверенности,
выдаваемой в порядке передоверия, за исключением случаев, установленных
законом (п. 3 ст. 187); безотзывной доверенности (п. 2 ст. 188.1); договора
залога в обеспечение исполнения обязательств по договору, который должен
быть нотариально удостоверен (п. 3 ст. 339)
1
; договора ренты (ст. 584). По
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 03.08.2018) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, № 32, ст. 3301.
23
общему правилу в нотариальной форме совершается завещание (п. 1 ст. 1124,
ст. 1125 ГК РФ). В силу «вторичного» характера и принципа зависимости от
формы основной сделки предусмотрено обязательное нотариальное
удостоверение: отмены доверенности, совершенной в нотариальной форме
(подп. 2 п. 1 ст. 188 ГК РФ); уступки требования, основанного на сделке,
совершенной в нотариальной форме, а также договора о переводе долга,
основанного на подобной сделке (п. 1 ст. 389, п. 2 ст. 391 ГК РФ);
соглашения об изменении или расторжении договора, заключенного в
нотариальной форме (п. 1 ст. 452 ГК РФ); предварительного договора,
опосредующего заключение в будущем основного договора, для которого
нотариальная форма обязательна (п. 2 ст. 429 ГК РФ); опциона на
заключение договора, для которого установлена обязательная нотариальная
форма (п. 5 ст. 429.2 ГК РФ)
1
.
Обязательность нотариального удостоверения отдельных сделок
предусматривается не только ГК РФ, но и другими законами. Так, СК РФ
2
предписывает совершение в нотариальной форме согласия супруга на
заключение другим супругом сделки по распоряжению имуществом, права
на которое подлежат государственной регистрации, сделки, для которой
законом установлена обязательная нотариальная форма, либо сделки,
подлежащей обязательной государственной регистрации (п. 3 ст. 35);
соглашения о разделе общего имущества, нажитого супругами в период
брака (п. 2 ст. 38); брачного договора (п. 2 ст. 41); соглашения об уплате
алиментов (п. 1 ст. 100). Закон о государственной регистрации недвижимости
устанавливает обязательность совершения в нотариальной форме сделки по
отчуждению долей в праве общей собственности на недвижимое имущество,
за исключением случаев, предусмотренных законом (п. 1 ст. 42); сделки,
1
Гонгало, Б. М. Гражданское право. Жилищное право. Семейное право. Избранное / Б.М.
Гонгало. - М.: Статут, 2018. – С. 79.
2
Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (ред. от 29.05.2019) //
«Российская газета», № 17, 27.01.1996.
24
связанной с распоряжением недвижимым имуществом на условиях опеки, а
также сделки по отчуждению недвижимого имущества, принадлежащего
несовершеннолетнему или гражданину, признанному ограниченно
дееспособным (п. 2 ст. 54). Закон об ООО предусматривает обязательность
нотариального удостоверения, в частности, сделки, направленной на
отчуждение доли в уставном капитале ООО, в том числе совершаемой во
исполнение опциона на заключение договора (п. 11 ст. 21); договора залога
доли в уставном капитале ООО (п. 2 ст. 22); требования участника о
приобретении обществом принадлежащей этому участнику доли в уставном
капитале ООО (п. 2 ст. 23); заявления участника о выходе из общества (п. 1
ст. 26)
1
. Необходимость совершения в нотариальной форме ряда сделок
предусмотрена также п. 1 ст. 8 Закона об инвестиционном товариществе, п. 2
ст. 6, п. 3 ст. 12 Закона о хозяйственных партнерствах и некоторыми другими
актами
2
.
Таким образом, действующее отечественное законодательство
устанавливает требование обязательного нотариального оформления для
достаточно широкого круга сделок. Как видно из приведенного перечня, в
него входят самые разнообразные по своему характеру сделки:
односторонние (например, выдача доверенности, завещание), двухсторонние
(например, договор ренты, брачный договор) и многосторонние (например,
договор инвестиционного товарищества); обязательственные (например,
соглашение об уплате алиментов) и распорядительные (например,
соглашение о разделе общего имущества супругов; сделка, направленная на
отчуждение доли в уставном капитале ООО).
В последние годы число сделок, подлежащих обязательному
нотариальному удостоверению, значительно возросло. В подавляющем
большинстве новых правил установление требования обязательной
1
Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 23.04.2018) «Об обществах с
ограниченной ответственностью» // «Российская газета», № 30, 17.02.1998.
2
Смоленский, М. Б. Гражданское право / М.Б. Смоленский. - М.: Феникс, 2016. – С. 197.