25
нотариальной формы либо призвано подтвердить действительное
совершение соответствующего волеизъявления данным лицом, либо
направлено на повышенную защиту интересов отдельных категорий лиц.
Наглядными примерами первого является введение обязательной
нотариальной формы в отношении требования участника о приобретении
обществом принадлежащей этому участнику доли в уставном капитале ООО,
а равно заявления участника о выходе из общества (п. 2 ст. 23, п. 1 ст. 26
Закона об ООО). Примером второго выступает установленная п. 2 ст. 54
Закона о государственной регистрации недвижимости обязательная
нотариальная форма для сделок, связанных с распоряжением недвижимым
имуществом «на условиях опеки» (сделок по распоряжению недвижимым
имуществом, совершаемых от имени малолетних или недееспособных их
законными представителями).
При этом, однако, нельзя не заметить, что установление обязательности
нотариальной формы происходит вне какой-либо общей концепции. Оно
достаточно хаотично и далеко не всегда оправдано. Так, очевидно излишним
выглядит необходимость нотариального удостоверения «оферты»,
совершаемой продавцом доли в ООО в порядке соблюдения
преимущественного права покупки других участников (п. 5 ст. 21 Закона об
ООО
1
), поскольку в случае реализации участником такого права сделка по
отчуждению доли также должна будет заключаться в нотариальной форме.
Достаточно сложно объяснить обязательность совершения в нотариальной
форме сделок по отчуждению долей в праве общей собственности на
недвижимое имущество (п. 1 ст. 42 Закона о государственной регистрации
недвижимости) при отсутствии обязательности нотариального удостоверения
сделок по отчуждению недвижимости в целом. Никаких особых рисков,
нейтрализация которых требовала бы содействия нотариуса, по сравнению с
1
Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ (ред. от 23.04.2018) «Об обществах с
ограниченной ответственностью» // «Российская газета», № 30, 17.02.1998.
26
общими случаями отчуждения недвижимости, мы не видим. Кроме того,
установление новых случаев обязательной нотариальной формы происходит
без учета уже имеющейся системы регулирования, в результате чего
практическая реализация даже обоснованных «новелл» оказывается
затруднена (достаточно вспомнить широко дебатируемый и получивший
неодназначное воплощение в нотариальной практике различных регионов
вопрос о необходимости в силу п. 3 ст. 35 СК РФ
1
нотариального согласия
супруга в отношении требования другого супруга, являющегося участником
ООО, о приобретении обществом его доли по правилам п. 2 ст. 23 Закона об
ООО).
Нотариальное удостоверение сделки обязательно в случаях,
предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок
данного вида эта форма не требовалась. Возможность участников сделки
предусмотреть облечение совершаемой ими сделки в нотариальную форму
вытекает из принципа автономии воли. Добровольное обращение сторон к
нотариальной форме, как правило, объясняется их желанием воспользоваться
преимуществами, предоставляемыми такой формой, стремлением
подтвердить законность планируемой сделки и ее условий, исключить
нарушение своих прав и интересов.
Поскольку потенциал нотариальной формы может использоваться для
любой гражданско-правовой сделки (что видно из нормативного перечня
случаев обязательности нотариальной формы), по усмотрению участников
оборота такая форма может быть придана самым различным по своему
характеру сделкам: односторонним, дву- и многосторонним; возмездным и
безвозмездным; обязательственным и распорядительным.
Предварительное соглашение сторон о нотариальной форме будущей
сделки само по себе не порождает обязанности ее совершения. Оно означает
1
Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (ред. от 29.05.2019) //
«Российская газета», № 17, 27.01.1996.
27
лишь, что, если стороны в дальнейшем заключат сделку, к которой относится
соглашение о форме, такая сделка породит правовые последствия только при
условии ее совершения в нотариальной форме.
Соглашение о нотариальной форме может быть совершено письменно
и быть оформлено в виде отдельного документа или включено в текст,
например, соглашения о порядке ведения переговоров (п. 5 ст. 434.1 ГК РФ)
или предварительного договора (ст. 429 ГК РФ). Соглашение о нотариальной
форме сделки может быть совершено и устно, в том числе посредством
конклюдентных действий. Примером подобного может выступать явка лица
к нотариусу по предложению другой стороны.
Формулируя правила п. 2 статьи 163 ГК РФ
1
, законодатель использует
термин «обязательность нотариального удостоверения» и для ситуации,
когда необходимость нотариального удостоверения установлена законом
(подп. 1), и для случая, когда такая форма предусмотрена соглашением
сторон (подп. 2). Тем самым закон подчеркивает обязательность такой
формы именно для сторон и ее конститутивный характер.
Многие предписания действующего законодательства, касающиеся
нотариальной формы сделки, имеют универсальный характер и применяются
независимо от того, выступает нотариальная форма следствием соблюдения
предписаний закона или добровольно совершенного соглашения сторон.
Таковы, в частности, правила о возможности конвалидации (п. 1 ст. 165 ГК
РФ), правила, касающиеся оформления (например, подп. 2 п. 1 ст. 188, п. 1
ст. 389, п. 2 ст. 391 ГК РФ), связанные с преимуществами использования
нотариальной формы (п. 5 ст. 61 ГПК РФ, п. 1 ст. 16, ст. 59 Закона о
государственной регистрации недвижимости).
Вместе с тем регламентация двух указанных вариантов использования
нотариальной формы далеко не всегда строится универсальным образом.
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 03.08.2018) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, № 32, ст. 3301.
28
Так, с точки зрения законодательства о нотариате
1
нотариальная форма
считается «обязательной», если она установлена законом, и «не
обязательной», если она предусмотрена соглашением сторон. Это различие
оказывает влияние на размер тарифа, взимаемого за удостоверение сделки
(ст. 22 и 22.1 Основ законодательства о нотариате соответственно).
Закон может устанавливать отличия в порядке совершения сделки.
Например, п. 3 ст. 35 СК РФ прямо указывает, что нотариальное согласие
супруга требуется на заключение другим супругом сделки, для которой
законом установлена обязательная нотариальная форма. Очевидно, что это
правило касается лишь сделок, нотариальная форма которых предусмотрена
нормативно. В случае если другой супруг намерен совершить сделку, для
которой в силу закона нотариальная форма не обязательна, нотариальное
согласие другого супруга не требуется, и будет действовать правило п. 2
ст.35 СК РФ о презумпции такого согласия. Причем эта презумпция согласия
будет применяться и в том случае, если по желанию сторон соответствующая
сделка должна быть совершена в нотариальной форме.
В ряде случаев выявление универсального или специального характера
нормативного предписания не столь очевидно и может представлять
определенную сложность. Так, в соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ
2
предварительный договор должен быть совершен в форме, установленной
для основного договора. При этом остается открытым вопрос, в какой форме
должен быть совершен предварительный договор, если в силу закона для
основного договора нотариальная форма не требуется, однако стороны
специально договорились совершить такой основной договор в нотариальной
форме. Аналогичный вопрос возникает и относительно п. 5 ст. 429.2 ГК РФ,
предусматривающего тождественное регулирование вопроса о форме
1
Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 №
4462-1) (ред. от 27.12.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.02.2019) // «Российская
газета», № 49, 13.03.1993.
2
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 03.08.2018) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, № 32, ст. 3301.
29
опциона на заключение договора. На наш взгляд, соответствующие правила
п. 2 ст. 429 и п. 5 ст. 429.2 ГК РФ касаются только формы основного
договора (договора, подлежащего заключению), установленной законом.
Соответственно, в случае когда стороны договорились об облечении
основного договора (договора, подлежащего заключению) в нотариальную
форму, эта договоренность не оказывает никакого влияния на правила
оформления предварительного договора (опциона на заключение договора)
1
.
Таким образом, нотариальное удостоверение сделки осуществляется
путем совершения на документе, соответствующем требованиям ст. 160 ГК
РФ (Письменная форма сделки), удостоверительной надписи нотариусом или
другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное
действие.
Нотариальное удостоверение сделки обязательно в случаях,
предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок
данного вида эта форма не требовалась. Возможность участников сделки
предусмотреть облечение совершаемой ими сделки в нотариальную форму
вытекает из принципа автономии воли. Добровольное обращение сторон к
нотариальной форме, как правило, объясняется их желанием воспользоваться
преимуществами, предоставляемыми такой формой, стремлением
подтвердить законность планируемой сделки и ее условий, исключить
нарушение своих прав и интересов.
1.3. Последствия несоблюдения нотариальной формы
В отличие от простой письменной формы сделки, которая по общему
правилу имеет доказательственное значение, служит лишь одним из
доказательств факта совершения сделки и ее условий, нотариальная форма
1
Гришаев, С.П. Гражданское право в вопросах и ответах / С.П. Гришаев. - М.: ЮРИСТЪ,
2018. –С. 108.
30
сделки всегда имеет значение конститутивное. Она входит в корпус
(фактический состав) сделки, при ее отсутствии нет и самой сделки.
Воплощая эту идею, п. 3 статьи 163 ГК РФ
1
прямо указывает на ничтожность
сделки как последствие нарушения нотариальной формы.
Подобное отношение к нотариальной форме является традиционным не
только для отечественного, но и для большинства зарубежных
правопорядков.
Несоблюдением нотариальной формы является как совершение
соответствующей сделки устно, так и ее заключение в простой письменной
форме.
С помощью общей отсылки к п. 2 статьи 163 ГК РФ законодатель
показывает универсальный характер установленного решения.
Несоблюдение нотариальной формы влечет ничтожность сделки, независимо
от того, установлено ли требование о нотариальном ее оформлении законом,
или предусмотрено соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок
данного вида такая форма не требовалась.
Если для первого случая установленное п. 3 статьи 163 ГК РФ
последствие нарушения формы в виде недействительности (ничтожности)
сделки выглядит естественным, то в отношении ситуации, когда
необходимость облечения сделки в нотариальную форму связана с особым на
то соглашением сторон, обоснованность столь жесткого регулирования
может вызывать ряд вопросов. Ведь если необходимость нотариального
оформления сделки является продуктом согласованной воли сторон, в силу
принципа автономии воли и свободы договора стороны всегда вправе
передумать и изменить (расторгнуть) такое соглашение. Устанавливая в
данном случае в качестве последствия несоблюдения нотариальной формы
ничтожность сделки, законодатель, по сути, исключает для сторон
1
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред.
от 03.08.2018) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, № 32, ст. 3301.
31
возможность изменить ранее достигнутое соглашение о нотариальной форме
конклюдентно, просто совершив сделку без нотариального удостоверения
вопреки ранее достигнутой договоренности. По логике закона получается,
что стороны должны прийти к прямо выраженному соглашению об
исключении требования нотариального удостоверения будущей сделки для
того, чтобы иметь возможность совершить ее в простой письменной форме.
Такое несколько искусственное ограничение представляется не вполне
обоснованным
1
.
Таким образом, несоблюдением нотариальной формы является как
совершение соответствующей сделки устно, так и ее заключение в простой
письменной форме. Несоблюдение нотариальной формы влечет ничтожность
сделки, независимо от того, установлено ли требование о нотариальном ее
оформлении законом, или предусмотрено соглашением сторон, хотя по
закону для сделок данного вида такая форма не требовалась.
Проблемой, связанной с последствиями несоблюдения нотариальной
формы при совершении сделки, необходимость нотариального
удостоверения которой установлена соглашением сторон, является вопрос о
допустимости договорного регулирования таких последствий. Могут ли,
например, стороны, заключая соглашение в нотариальной форме будущей
сделки, договориться о том, что такое нарушение не приведет к
недействительности сделки? Действующее законодательство не
предоставляет им такой возможности. Вопрос об оправданности такого
ограничения нуждается в серьезной проработке. Об уместности же
постановки такого вопроса свидетельствуют правила п. 2 ст. 162 ГК РФ,
дозволяющие сторонам самостоятельно определять последствия
несоблюдения согласованной сторонами ранее простой письменной формы
сделки.
1
Горбачева, Л.Н. Гражданское право / Л.Н. Горбачева. - М.: Академический проект, 2018.
– С. 33.
32
ГЛАВА 2. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ГОСУДАРСТВЕННОЙ
РЕГИСТРАЦИИ СДЕЛОК
2.1. Цели государственной регистрации сделки
Государственная регистрация сделок, т.е. специальная процедура
официальной фиксации факта совершения сторонами той или иной сделки,
может вводиться законодателем для решения нескольких задач.
Во-первых, регистрация сделок может быть установлена для целей
проверки содержания сделки, установления соответствия ее условий закону,
проверки дееспособности ее сторон, наличия полномочий у лиц,
действующих от имени сторон сделки, разъяснения сторонам сделки, не
искушенных в правовых вопросах, содержания и последствий сделки. Строго
говоря, в этом случае государственная регистрация сделки мало чем будет
отличаться от нотариального удостоверения сделки; по сути, единственное
отличие будет состоять в субъекте, который от имени публичной власти (при
нотариальном удостоверении им является нотариус, при регистрации сделки
– чиновник регистрационного ведомства) совершает те действия, которые в
соответствии с законом необходимо совершить при осуществлении
регистрационных процедур.
Во-вторых, регистрация сделок может быть введена законодателем для
целей оглашения результата сделки, придания правовым последствиям,
порожденным сделкой, эффекта публичности. В этом случае центр правовых
усилий регистратора смещается с проверки содержания сделки на то, чтобы
обеспечить доступность третьим лицам информации о факте совершения
сделки и о ее условиях. Это делается с целью создать для третьих лиц
презумпцию знания о факте совершения сделки и ее содержании (эффект
публичности зарегистрированной сделки) и вменить правовые последствия
зарегистрированной сделки всем третьим лицам, так как предполагается, что
33
третьи лица действуют, зная о факте совершения зарегистрированной сделки
и ее условиях.
Очевидно, что в случае если законодатель выбирает в качестве
основной цели регистрации сделок проверку содержания сделки (и тем
самым – защиту интересов сторон сделки), то отсутствие регистрации сделки
должно приводить к тому, чтобы сделка в принципе не считалась
совершенной, не порождала вообще никаких последствий. Иными словами, в
этом случае регистрация является необходимым условием вступления сделки
в силу (такую регистрацию обычно именуют конститутивной).
В случае же если законодатель в качестве основной цели введения
регистрации сделок преследует обеспечение эффекта публичности сделки и
ее правовых последствий, то отсутствие регистрации сделки должно, по идее,
приводить к тому, что третьи лица могут считать незарегистрированную
сделку несовершенной, они не будут связаны правовыми последствиями
такой сделки; но при этом незарегистрированная сделка будет порождать
правовые последствия в отношениях между ее сторонами (такой тип
регистрации называется деклараторной регистрации).
Легко заметить, что законодатель, вводя в 90-х гг. ХХ в. во вновь
принятый ГК РФ положения о регистрации сделок (в первую очередь сделок
с недвижимостью), явно преследовал одновременно две цели.
Во-первых, ввести путем установления требования о государственной
регистрации сделки суррогат обязательного нотариального удостоверения
сделок с недвижимостью (которое было фактически отменено в 90-е гг. ХХ
в.) и тем самым предоставить хотя бы какую-то защиту более слабым в
правовом и общесоциальном смыслах сторонам сделок (т.е. гражданам) с
недвижимостью (в первую очередь жилой). Таковы были нормы о
государственной регистрации договоров купли-продажи жилых помещений
(при том что купля нежилых помещений государственной регистрации как
34
сделка не подлежала, регистрировался только переход права), мены жилыми
помещениями, дарения, ренты, ипотеки
1
.
Во-вторых, законодатель явно стремился путем установления
требования о государственной регистрации некоторых договоров ввести
систему оглашения этих сделок, дабы защитить третьих лиц от
неинформированного вступления в правовой контакт со сторонами этих
сделок (например, требование о государственной регистрации договора
аренды недвижимости было введено для того, чтобы защитить покупателей
недвижимости от возможного существования долгосрочной аренды, о
которой покупателю было бы не известно; требование о государственной
регистрации договора участия в долевом строительстве было введено, чтобы
исключить возможность так называемых двойных продаж недвижимости в
строящихся домах).
В ходе реформы ГК РФ судьба этих двух упомянутых правовых
решений сложилась по-разному. Большая группа сделок, ранее объявленных
подлежащими регистрации (купля-продажа, обмен, дарение жилья, рента,
ипотека, договоры об отчуждении исключительного права на
регистрируемые объекты интеллектуальной собственности, лицензионные
договоры и договоры коммерческой концессии и т.п.), была освобождена от
нее серией поправок в ГК РФ в течение 2013–2014 гг. Потенциально в
отношении некоторых таких договоров в будущем может быть возвращена
обязательная нотариальная форма сделки. Последняя может стать способом
защиты слабой стороны сделки от злоупотреблений другой стороны, которые
могут выражаться в эксплуатации незнания слабой стороны о требованиях
закона, непонимания ею экономических реалий и прочем, а также исключить
случаи обмана, подлогов, насилия над волей контрагента (формальная
1
Мушинский, В. О. Гражданское право / В.О. Мушинский. - М.: Форум, Инфра-М, 2019. –
С. 122.