92
который наносится органом регистрации в лице его работников собственнику
в случае утраты последним единственного жилья.
Возмущает и тот факт, что ст. 68 Закона № 218-ФЗ вступила в силу
только с 01 января 2020 г. То есть в течение трех лет с момента вступления в
силу Закона № 128-ФЗ собственник, в случае, описанном в ст. 68, не получит
компенсации утрату права собственности, зарегистрированного в ЕГРН.
В связи с вышеизложенным, возникает вопрос о том, почему при
наличии специально созданных государством органов, собственник
недвижимого имущества должен нести риск лишения права собственности на
это имущество. Более того, в указанных обстоятельствах, собственник
имущества вынужден нести реальные убытки, которые не будут возмещены
государством.
Также хотели бы обратить внимание, на упрощение государственной
регистрации в связи с изменениями, внесенными в Гражданский кодекс
Российской Федерации (ст.131), которые позволили решить одну из
основных, на наш взгляд проблем (Например - проблему двойной
регистрации).
Так, Концепция развития гражданского законодательства, поставило
под сомнение существовавшую до недавнего времени так называемую
двойную регистрацию, когда необходимо было зарегистрировать и право и
сделку, лежавшую в ее основании, одновременно. Государственная
регистрация, по сути, дублировала регистрацию перехода прав, а экспертиза
сделок, проводимая регистратором, осуществлялась формально по
документам.
В связи с этим были внесены изменения в Гражданский кодекс
Российской Федерации и другие нормативно - правовые акты, и количество
сделок, подлежащих государственной регистрации значительно сократилось.
В соответствии с новой редакцией ст.131 ГК РФ
41
, именно право
41
Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): федер. закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ //
Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 52 (ч. 1). – Ст. 131.
93
собственности и другие вещные права на недвижимые вещи ограничение
этих прав их возникновение переход и прекращение подлежат
государственной регистрации, в едином государственном реестре. В случаях,
предусмотренных законом, наряду с государственной регистрацией могут
осуществляться еще и специальная регистрация или учет отдельных видов
недвижимого имущества.
Рассмотренные нами проблемы, затрагивают вопросы, стоящие перед
государством. В частности, такие проблемы как:
1) Устранении пробелов в гражданском законодательстве;
2) Минимизация рисков и проблем, возникающих при реализации прав
участников гражданских правоотношений.
Указанные проблемы считаем возможным решить путем внесения
соответствующих поправок в отдельные нормативно-правовые акты и путем
создания единообразного подхода судебных органов при толковании и
применении норм материального и процессуального права.
3.2. Проблемы государственной регистрации и нотариального
удостоверения сделок за рубежом.
Проведенный анализ, а также рассмотренные нами примеры показали,
что наиболее несовершенная система регистрации перехода права
собственности и нотариального удостоверения сделок представлена в США
(исключительно мнение автора).
Так, В США сложился институт notaries public– публичных нотариусов
к компетенции, которых отнесено только удостоверение договоров и сделок
без проведения правовой экспертизы. В рамках американской правовой
системы публичный нотариус обычно не составляет правовые акты и не
предоставляет консультации по юридическим вопросам. Указанная функция
94
возложена на адвокатов (lawyer). А окончательное решение по каждому
вопросу принимают органы власти каждого конкретного штата.
Указанное означает что нотариус обладает суженными правами и
функциями и удостоверенные им документы не могут быть отнесены к
документам, имеющим безоговорочную юридическую силу.
В исследуемом контексте интересно рассмотреть жалобу Г.И.
Барковского на неправомерные действия (бездействие) российского
нотариуса, рассмотренная в Ленинградском районном суде 21 ноября 2013
года.
В соответствии с материалами дела истец получил от своей супруги,
проживающей в США, нотариально удостоверенную доверенность на
совершение сделки. Однако российский нотариус отказался принимать
данную доверенность, ссылаясь на то, что согласно законодательству США,
публичный нотариус не может удостоверять доверенности, если он не
является адвокатом. В ходе рассмотрения дела. Истец поддержал жалобу, и
пояснил, что Закон о нотариусах штата Иллинойс не содержит прямого
запрета на выдачу доверенностей публичными нотариусами, при этом в
США приоритетными являются нормативно-правовые акты отдельных
штатов, а не федеральное законодательство. Учитывая указанные факты, суд
удовлетворил жалобу истца и обязал нотариуса выполнить соответствующие
нотариальные действия на основании доверенности, выданной в штате
Иллинойс США.
Таким образом, нам представляется сложной конструкция процесса
придания документу необходимой юридической силы, существующая в
США.
Относительно государственной регистрации перехода права можно
пояснить следующее: Так, система регистрации сделок, существующая в
США по сравнению с системой регистрации прав на недвижимость, является
более затратной и не эффективной. Так, если в странах Европы, где
действует система регистрации прав на недвижимое имущество, общие
95
расходы участников сделки на проведение сделки не превышают 1-2% от
стоимости недвижимого имущества, то в отдельных штатах США, где
функционирует система регистрации сделок, общие расходы достигают 8-
10% от стоимости сделки, 4-6 % из них составляют расходы на страхование
«титула».
Кроме того, конструкция проверки «чистоты сделки» и регистрация
самой сделки представляется нам сложной, как уже указали требующей
несения дополнительных затрат.
Перейдем к рассмотрению проблем нотариального удостоверения
сделок на примере стран Европейского Союза.
На сегодняшний день, Европейский Союз, несмотря на все сложности
политического, экономического, правового характера, остается динамично
развивающейся международной организацией. Он объединяет двадцать
восемь стран Европы. При чем, объединение происходит не только в рамках
таможенных границ, но и культурной, политической и правовой интеграции.
Одной из проблем европейского нотариата является право свободного
перемещения, выбора места жительства и работы, всех граждан ЕС. Дело в
том, что в Европейском Союзе сосуществуют государства с различной
историей, а, следовательно, и с различными правовыми системами. Так, на-
пример, большинство стран Западной Европы объединены в семью
континентального права в то время, как в Великобритании и Ирландии
существует английское право. И даже в рамках семьи континентального
права, невозможно говорить о полном единообразии национальных систем
права.
Например, и Франция, и Хорватия, и Эстония входят в число стран
континентального права. Однако Францию, неформально называют родиной
современного нотариата и традиции нотариального права, сформированные в
этой стране, никак нельзя сравнивать с правом Хорватии, Эстонии или
других стран Восточной Европы. Такие страны, как Польша, Чехия,
Словакия менее чем тридцать лет назад были странами с социалистической
96
правовой системой, в то время как, Эстония, Латвия и Литва входили в
состав СССР. Социалистическое право, во многом преобразовало
внутригосударственное право понимание и право применение в сфере
нотариальной деятельности. По сути, социалистическое право отрицало но-
тариат в его «буржуазном» проявлении. Отсутствовала частная нотариальная
практика, а нотариус фактически рассматривался в качестве
государственного служащего.
Франция и ряд других европейских государств, а именно: Бельгия,
Люксембург, Австрия, Германия, Греция, Португалия, стали проводить
дискриминационную практику в рамках нотариальной деятельности в ЕС.
Договор о функционировании Европейского Союза, закрепляет право
за гражданами стран Европейского Союза свободно перемещаться по
территории ЕС и «предполагает отмену любой дискриминации по признаку
национального гражданства между работниками государств-членов в вопро-
сах трудовой деятельности, заработной платы и других условий труда».
Однако предполагается, что данная норма права не распространяется на
работу в публичной администрации
42
.
Франция и некоторые другие вышеназванные страны, в течение
нескольких лет, приравнивали нотариальную деятельность к
государственной службе. Ссылаясь, на оговорку, данную в пункте 2, статьи
45 Договора о функционировании Европейского Союза, и не допускали к
выполнению нотариальных полномочий граждан других стран Европейского
Союза.
Такое решение, было подкреплено тезисом о том, что нотариус в ходе
осуществления своей деятельности, может сталкиваться с документами,
составляющими личную тайну, коммерческую тайну, и даже
государственную тайну. Следовательно, осуществление нотариальной
деятельности иностранными гражданами, может влиять на государственный
42
Арсланов, К. М. О гражданско-правовой ответственности нотариуса (опыт герм.права) / К. М. Арсланов //
Нотариус. – 2016. – № 3. – С. 4–7.
97
суверенитет и на реализацию права невмешательства во внутренние дела
государства.Европейская Комиссия, в течение нескольких лет, изучала эту
проблему. Главным вопросом, стоявшим перед ней, был вопрос о
правомерности недопущения к нотариальной практике иностранных
граждан, являющихся одновременно, гражданами Европейского Союза. В
результате проверки, Европейская Комиссия подала иск против семи
государств-членов ЕС, в Европейский Суд.
В 2011 году, Европейский Суд вынес решение, в котором признал
дискриминацию по принципу гражданства, неправомерной. В решении суда
говорится о том, что основной задачей нотариуса, является изучение
подлинности соглашений и фиксация этого факта. Деятельность нотариуса,
по мнению суда: «не является прямо и конкретно связанной с исполнением
официальных полномочий». Кроме того, суд обратил внимание на тот факт,
что нотариусы несут личную и материальную ответственность перед своими
клиентами, что отличает их от государственных служащих, ответственность
за действия, которых, берет на себя государство.
Из сказанного, Европейский Суд делает вывод о том, что нотариальная
деятельность не может приравниваться к государственной службе, а,
следовательно, государства, проводившие дискриминационную практику,
должны ее прекратить и допустить к осуществлению нотариальной
деятельности любых граждан стран ЕС, обладающих достаточной
квалификацией для этого. Некоторые европейские юристы, выразили
озабоченность в связи с таким решением. По их мнению, это право может
привести к «нотариальной миграции», когда профессиональные нотариусы
будут покидать свои страны, в поисках более выгодного места работы.
В результате таких перемещений, может появиться более высокая
концентрация нотариусов в развитых странах, и нотариальная «пустота» в
менее развитых странах. На практике, эти опасения оказались не до конца
обоснованными. С одной стороны, в некоторых государствах, свободное
перемещение нотариусов, действительно привело к своеобразному кризису.
98
Например, в Нидерландах и Франции, наблюдается высокая концентрация
нотариусов в крупных городах и полное их отсутствие в провинции.
С другой стороны, стоит понимать, что помимо гражданства, лица,
претендующие на получение права заниматься нотариальной деятельностью,
должны обладать соответствующей компетенцией и проходить специальные
конкурсы. Например, нотариальное право ФРГ знает несколько видов
нотариусов: частные нотариусы, нотариусы-адвокаты, нотариусы -
государственные служащие. Каждая федеральная земля отдает предпочтение
одному из названных видов нотариусов и устанавливает правила проведения
конкурса на соискание этой должности. Следовательно, нотариальной
деятельностью будет заниматься то лицо, которое обладает достаточной
компетенцией и отвечает установленным законом требованиям
43
.
Можно говорить и о второй проблеме. Она заключается в том, что даже
в странах континентальной правовой семьи, наблюдаются разночтения в
понимании роли и функций нотариуса. Уже говорилось о том, что право
Германии, выделяет три вида нотариусов (частные нотариусы, нотариусы-
адвокаты, нотариусы - государственные служащие), а, например, в
Португалии нотариусы имеют статус государственных служащих.
Следовательно, возникает вопрос о коллизиях, возникающих между нормами
международного права, европейского права, внутригосударственного права и
национальными традициями.
Эта проблема наиболее наглядно, может быть проиллюстрирована на
примере Великобритании. В силу особого исторического развития и
специфики английской правовой системы, понятия нотариус и нотариальная
деятельность в Великобритании, коренным образом отличаются от
понимания, придаваемого правом Европейского Союза. Только после
вступления Великобритании в ЕС, европейское понимание нотариальной
деятельности стало распространяться на британское право.На данный
43
Гончаров, А. И. Финансовое обеспечение нотариата за рубежом / А. И. Гончаров, А. А. Щербинин
// Финансы предприятий. – 2009. – № 24 (360). – С. 7–15.
99
момент, в Великобритании, существует два вида нотариусов: обычный
нотариус и скривенер-нотариус. В результате исторического развития,
английское право, долгое время игнорировало письменный договор, как
существенное доказательство. Судебный процесс, строился в основном на
свидетельских показаниях.
Обычные нотариусы, занимаются фактически, юридической практикой,
не относящейся к нотариальным видам деятельности: юридическая
консультация, адвокатура и лишь, изредка выполняют непосредственно
нотариальные функции. На сегодняшний день, понятие обычного нотариуса,
в Великобритании, существенно отличается от европейского понимания.
Нотариальной деятельностью, в европейском понимании этого
термина, занимаются скривенер-нотариус. Их деятельность не зависит от
«Общества юристов Англии и Уэльса», кроме того, процедура получения
звания скривенер-нотариуса, очень трудна даже для английских юристов. В
тоже время, их деятельность является непосредственно нотариальной и
направлена на сопровождение договоров между британскими
физическими/юридическими лицами и иностранными лицами. В силу
специфики своей профессии, скривенер-нотариусы разбираются не только в
праве Великобритании, но и в европейском нотариальном праве, в его в
конвенциях, резолюциях и кодексах. Среди них, можно выделить, такие
документы как: «Европейский Кодекс Нотариальной этики»; Регламент ЕС
«О компетенции, применимом праве, признании и исполнении решений,
принятии и исполнении нотариальных актов по вопросам наследования, а
также о создании европейского свидетельства о наследовании»; Резолюция
Европейского парламента «Нотариат в Европейском Сообществе». Особо
отметим, что «Европейский Кодекс Нотариальной этики» является
соглашением между европейскими нотариусами и носит скорее морально-
этический характер, нежели обязательный
44
.
44
Иншакова, А. О. Международное частное право: учебник и практикум для академ. бакалавриата / А. О.
Иншакова. – М.: Юрайт, 2018. – С. 231
100
Таким образом, складывается феноменальная ситуация, при которой
британские юристы, исполняющие нотариальные функции, могут
разбираться в нотариальном праве европейских стран, лучше, чем
уполномоченные лица государств - членов ЕС.
Из вышесказанного можно сделать несколько выводов.
Основной трудностью в деятельности нотариата стран Европы,
связанной с интеграционными процессами, является возможность
свободного выбора места жительства и работы всеми гражданами стран
Европейского Союза. В результате, такого права возникает недостаток
квалифицированных нотариусов в менее развитых местностях, и
перенасыщение в крупных, развитых европейских городах.
Также усложняет ситуацию фактическое игнорирование решения
Европейского Суда, некоторыми государствами. Несмотря на то, что в 2011
году, Суд запретил проведение дискриминационной политики, в сфере
нотариальной деятельности, по признаку гражданства, такие страны, как ФРГ
или Великобритания, устанавливают высокие требования, предъявляемые к
нотариусам, которые находятся на недостижимом для иностранцев уровне.
Еще одной трудностью, с которой сталкивается европейский нотариат,
является различный подход, к пониманию нотариальных функций в разных
государствах. Наиболее наглядно, эту проблему, иллюстрирует подход
британской юридической практики.
В отличие от европейского нотариального права, законодательство
Великобритании не возлагает на нотариусов тех, важных полномочий,
которыми они обладают в континентальной системе права. Британские
скривенер-нотариусы, обладают настолько высокой квалификацией, что
могут осуществлять нотариальную практику, практически в любом
европейском государстве
45
.
45
Правовые основы нотариальной деятельности: зарубежный опыт / под ред. Е. А. Борисовой. – М.:
Издательский Дом «Городец», 2017. – 288 с.
101
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Деятельность институтов государственной регистрации и
нотариального удостоверения сделок направлена на достижение одной
правовой цели: обеспечение полноценной (безопасной) реализации
гражданских прав и законных интересов участников правоотношений в
правовом государстве. Это основная проблема российского
законодательства, решение которой возложена на рассмотренные нами
институты. Методы решения указанной проблемы у этих двух институтов
имеют одно основание, что объединяет два рассмотренных института и
ставит их в один уровень правовой системы.
Полагаем что, любое государство должно обеспечить возможность
каждому из этих институтов полноценно функционировать в правовом
пространстве страны, и беспрепятственно реализовывать возложенные на
них функции и задачи.
Институт государственной регистрации и Институт нотариального
удостоверения сделок имеют различные функции и механизмы защиты прав
и законных интересов участников правоотношений. Эти правовые
механизмы не могут быть противопоставлены друг другу. У них общая цель-
стабильность гражданского оборота.
Государственная регистрация не может заменить нотариальное
заверение, равно как и нотариальное удостоверение сделок не предназначено
для замены государственной регистрации. Наоборот. Нотариальное
заверение сделок может помочь Институту государственной регистрации
прав в достижении целей, поставленных перед органами государственной
регистрации. Возвращение к обязательной нотариальной форме для всех
сделок с недвижимым имуществом или, по крайней мере, с участием
граждан, позволит существенно сократить количество судебных споров и
уголовных правонарушений в сфере оборота недвижимого имущества.