72
На основании указанной нормы права любой документ, составленный в
нотариальной форме, во Франции рассматривается как публично-правовой
акт, обладающий абсолютной доказательственной силой в части его
содержания и даты совершения, подлежащий приведению в исполнения без
необходимости дополнительного судебного постановления. Документ,
заверенный нотариусом, во Франции может быть опротестован только
посредством сложной процедуры, сходной с обжалованием решения суда.
Нотариусы во Франции выполняют широкий спектр юридических
действий, начиная от формирования договора до комплексного правового
консультирования. Они являются авторитетными специалистами в сфере
гражданского, наследственного и семейного права и реализуют функции
беспристрастного медиатора, позволяющего предотвратить и урегулировать
потенциальный конфликт интересов сторон договора. Благодаря доступу
нотариальных контор к электронной базе данных рынка национальных
интересов (Marched internet national–M.I.N), нотариусам обеспечивается
исключительная компетенция на рынке недвижимого имущества,
позволяющая проводить оценку имущества, осуществлять сделки, решать
вопросы финансирования и налогообложения.
В США – нотариус выступает как беспристрастный пользующийся
доверием свидетель, который не несет ответственности за соответствие
содержания удостоверяемого документа действительности. Предусмотренная
в России процедура правовой экспертизы документов сводится к тому, что
клиент в присутствии нотариуса, утверждает под присягой, что содержание
представленного им документа соответствует действительности. Задачи
нотариуса в США сводятся к освидетельствованию подлинности подписей,
протестом векселей, приведением к присяге. При этом в рамках
американской правовой системы публичный нотариус обычно не составляет
правовые акты и не предоставляет консультаций по юридическим вопросам.
73
В Великобритании нотариусы – являются квалифицированными
юристами, получившими лицензию на осуществление нотариальной
деятельности от государственных органов.
В Японии нотариус является квалифицированным юристом, имеющим
право не только удостоверять договоры, но и такие сложные сделки как
удостоверение устава компании при его создании, отличительной
особенностью японских нотариусов является, предоставленное им право
удостоверять письменные свидетельские показания, данные под присягой. С
2000 года японские нотариусы стали пользоваться электронно-цифровыми
технологиями для удостоверения договоров.
В Австралии на территории Нового Южного Уэльса – в должность
нотариуса назначается лицо, проработавшее адвокатом либо поверенным, в
течение пяти лет, без перерыва. Для назначения нотариусом штата Квисленд
необходимо иметь стаж в качестве юриста – солиситора не менее10 лет.
Отличительной особенностью австралийского нотариата является
возможность взимания платы за оказание услуг выше или ниже
рекомендованной штатом шкалы. Все сделки с недвижимым имуществом в
рассматриваемой стране осуществляются с обязательным участием
нотариуса либо адвоката.
В Италии должность нотариуса может занимать квалифицированный
юрист, причем установлен предельный возраст, по истечению которого лицо
не может претендовать на должность нотариуса. Указанный возраст
составляет 50 лет
32
.
В Финляндии назначается на должность главой местного отделения
регистра и имеет статус государственного чиновника, в Финляндии
существует только государственный нотариат. К полномочиям нотариуса
относятся заверение копии документов, подписи лиц, удостоверение
доверенности, заверение разрешении родителей детям на выезд за рубеж,
32
Гончаров, А. И. Финансовое обеспечение нотариата за рубежом / А. И. Гончаров, А. А. Щербинин
// Финансы предприятий. – 2009. – № 24 (360). – С. 7–15
74
являются свидетелями при открытии\закрытии сейфов, ячеек, нотариусы
ведут протоколы лотерей, розыгрышей, работы тотализаторов, совершают
протесты векселей и т.д.
Также считаем необходимым рассмотреть особенности нотариального
удостоверения сделок в некоторых из перечисленных стран.
Рассмотрим нотариальное удостоверение сделок в сфере недвижимого
имущества на примере Германии.
Правовая структура перехода права собственности в Германии
включает два элемента: государственную регистрацию и нотариально
заверенный договор на недвижимое имущество. Несмотря на возможную
громоздкость этой конструкции, она успешно функционирует и позволяет
защитить интересы добросовестных покупателей недвижимости.
В параграфе 311 Германского гражданского уложения (ГГУ)
устанавливается обязательная нотариальная или судебная форма для всех
договоров передачи имущества или наложения правового обременения. Так
обязательная нотариальная форма предусматривается для сделок купли –
продажи земельных участков и любой недвижимости, наследования
имущества, установления обязательственных вещных прав, а также ряда
других гражданско - правовых отношений. В соответствии параграфом 125
ГГУ сделки, не прошедшие процедуру нотариального удостоверения,
признаются ничтожными, однако существует возможность провести
процедуру «оздоровления» заключенной сделки по соглашению сторон.
Таким образом, в Германии нотариальному удостоверению подлежат
практически все значимые имущественные сделки.
Немецкое законодательство различает два нотариальных акта:
сертификацию и заверение, причем заверение является частным случаем
заверения.
Немецкий нотариус проверяет законность содержания сделки,
правоспособность и дееспособность участников договора, устанавливает их
правовой статус, в соответствии с волей сторон сделки и завещанием,
75
разъясняет сторонам сделки их права и обязанности, а также правовые
последствия совершенного юридического действия, проверяет соответствие
представленных документов требованиям немецкого законодательства и
наличие у законных правообладателей на изъятие имущества (нотариальное
заверение).
При этом нотариус несет полную имущественную ответственность, как
перед сторонами сделки, так и перед иными лицами, понесшими ущерб
вследствие признания этой сделки недействительной при участии
физических лиц
33
.
В соответствии с законом о сборах за специальное производство от 26
июля 1957 года в Германии действует единый порядок взимания
нотариальных сборов, который не может быть изменен ни на региональном
уровне, ни на местном уровне (например, по соглашению между нотариусом
и клиентом).
Анализ норм Федерального закона о немецком нотариате
свидетельствует, во-первых, о том, что немецкий нотариус, призван
защищать права и законные интересы субъектов гражданского оборота (п. 1,
14 Федерального закона о немецком нотариате), а, во-вторых, о том, что
нотариус несет большую ответственность за умышленное и неосторожное
нарушение своих должностных обязанностей. Нотариус возмещает
потерпевшему ущерб в случае умышленного или неосторожного нарушения
возложенных на него служебных обязанностей. В п. 19 Федерального закона
о нотариате в Германии прямо говорится, что государство не несет
субсидиарной или иной ответственности за действия нотариуса, несмотря на
то, что он является государственным должностным лицом в этой стране. При
определении ответственности нотариуса пункт 19 Федерального закона о
немецком нотариате также ссылается на нормы ГГУ, которые в этой части
33
Правовые основы нотариальной деятельности: зарубежный опыт / под ред. Е. А. Борисовой. – М. :
Издательский Дом «Городец», 2017. – С.167
76
фактически полностью дублируют пункт 19 Федерального закона о немецком
нотариате.
Эксперты отмечают, что в Германии существует презумпция
виновности нотариуса в совершенном правонарушении, если он нарушает
свои профессиональные обязанности. Немецкий нотариус заключает договор
обязательного профессионального страхования, но система страхования не
всегда обеспечивает покрытие возможных имущественных убытков
нотариуса в связи с претензиями, возникающими в связи с ненадлежащим
исполнением им своих нотариальных обязанностей.
Рассмотрим особенности нотариального удостоверения сделок во
Франции.
Во французской нотариальной практике подавляющее большинство
имущественных сделок подлежат обязательному нотариальному
удостоверению.
В зависимости от статуса оформленного нотариального акта
различаются:
- Acte or dinaire –документы, удостоверенные одним нотариусом;
- Acte solennel – официальные нотариальные документы, заверенные
двумя нотариусами, и имеющие более высокую юридическую силу;
В зависимости от места хранения оригинала нотариально
удостоверенного документа выделяют:
- Аcteen brevet– нотариальные акты, не содержащие исполнительной
формулы и вручаемые заинтересованным лицам;
- Acteen minute–акты, оригиналы которых хранится в архиве
нотариальной конторы в течении 75 лет.
Следует отметить, что изначально Acteen minute помещался в архив не
целиком, а в краткой форме, в то время как полноценный подписанный
экземпляр передавался клиенту. В настоящее время нотариальная практика
базируется на принципе составления одинаковых по содержанию
77
подлинников, один из которых помещается в архив, а другой отдается
заинтересованному лицу.
Интересной особенностью французского нотариата является то, что
оригиналы нотариально удостоверенных документов подлежат составлению
и выдаче только один раз. Если клиент утрачивает оригинал, то ему выдается
только нотариально заверенная копия данного документа.
Обязательная нотариальная форма во Франции предусмотрена для
договора дарения недвижимого имущества, договора ипотеки, договора
купли-продажи недостроенных зданий и сооружений. Оформление
документов занимает примерно два месяца
34
.
При удостоверении договоров купли-продажи недвижимого имущества
нотариус, устанавливает личности сторон сделки, проверяет юридическую
чистоту сделки, принадлежность имущества продавцу, наличие залога,
обременений и т.д., удостоверяет сделку, перечисляет деньги продавцу,
производит комиссионные платежи агентству, проверяет передачу ключей
покупателю и выдает новому владельцу первичное свидетельство о праве
собственности на объект недвижимости.
Из сказанного следует, что нотариус, играя ключевую роль в
сопровождении сделки с недвижимостью, формирует сделку, стороны
которой обязаны или желают придать ей подлинную юридическую форму.
При этом под подлинностью следует понимать заверение нотариусом
подлинности актов и договоров, которые ему предоставляются.
Для публичного объявления сделки нотариус, удостоверивший сделку,
направляет необходимые документы в ипотечное хранилище (аналогично
российскому федеральному реестру).
В целях обеспечения правовой безопасности обмен документами
между нотариальными конторами и хранилищами в большинстве случаев
34
Арсланов, К. М. Нотариальная форма сделок по действующему германскому праву / К. М. Арсланов //
Нотариус. – 2014. – № 5. – С. 38
78
осуществляется в электронном виде через специально созданное
приложение.
В Австрии нотариус проверяет правовой статус объекта, готовит
проект договора купли-продажи недвижимого имущества. Подписи сторон
договора купли-продажи в Австрии должны быть нотариально заверены.
Нотариус, как доверенное лицо стороны договора принимает плату за
недвижимое имущество, которая переводится покупателем на специальный
доверительный счет (Anderkonto) согласно сложившимся обычаям до
подписания договора. Стороны сделки подписывают дополнительный
договор с доверенным лицом, которое обязуется выплатить продавцу
причитающуюся сумму после получения документов удостоверяющих право
собственности покупателя. В земельной книге делается специальная отметка,
пресекающая возможность повторной продажи этого имущества. Если
продаваемый объект заложен, то нотариус освобождает недвижимое
имущество от залога (Lasten freistellung), чтобы передать покупателю объект,
не обремененный какой-либо задолженностью (lasten frei). При покупке
недвижимого имущества в Австрии подлежит проверке ее правовой статус:
т.е. т.е. наличие первоочередного права покупки у третьих лиц), может быть
предусмотрено право проживания других лиц на территории отчуждаемого
имущества, либо сервитут (право пользования дорогой проходящей по
участку. Включенное, в земельную книгу право на объект переходят от
продавца к покупателю.
Для проведения сделок с недвижимым имуществом в Австрии,
необходимо привлекать нотариуса, специализирующегося на сделках с
недвижимым имуществом, так как в этом случае средства покупателя
зачисляются на доверительный счет в Нотариальном Банке, находящимся
под специальным контролем Нотариальной Палаты Австрии.
С учетом рассмотренных примеров, можно сделать вывод что,
предоставленные государством полномочия по обеспечению достоверности
сведений, содержащихся в нотариально удостоверенном документе,
79
позволяют нотариусу создать эффективный и безопасный правовой акт. В
большинстве случаев указанный правовой акт является неоспоримым и
предотвращает дальнейший конфликт интересов сторон и возможное
судебное разбирательство. Нотариально удостоверенный документ
превратился в современный инструмент социальной безопасности,
экономической свободы и надежной правовой защиты. Другими словами,
нотариальная форма сделок с недвижимым имуществом стала безусловным
гарантом стабильности гражданского оборота и обеспечения защиты прав
граждан. Значительная роль нотариуса в оформлении сделки с
недвижимостью, который, проверяет ее содержание, способствует
укреплению и стабилизации гражданского оборота европейской
недвижимости. Положительный опыт законодательного закрепления
обязательной нотариальной формы для сделок с недвижимостью может быть
воспринят и успешно апробирован в отечественном законодательстве.
80
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ И
НОТАРИАЛЬНОГО УДОСТОВЕРЕНИЯ СДЕЛОК В РФ И ЗА РУБЕЖОМ
3.1. Проблемы государственной регистрации и нотариального
удостоверения сделок в РФ
Анализ российской правоприменительной практики показал,
жизненную необходимость существования такого правового института, как
нотариальное удостоверение сделок.
Однако представители российского нотариата на практике встречаются
с проблемами, связанными с осуществлением деятельности. Чаще всего эти
проблемы имеют процедурный характер.
Например, Н.В. Артемьева нотариус г. Читы Забайкальского края, член
Комиссии ФНП по методической работе указывает на следующую проблему
российского нотариата, связанную с надлежащим извещением всех
участников сделок.
Так, для соблюдения требований ст. 250 Гражданского кодекса
Российской Федерации о соблюдении правил, устанавливающих
преимущественное право покупки доли для остальных собственников
долевой собственности, продавец должен предоставить нотариусу
доказательства, подтверждающие извещение остальных участников долевой
собственности о намерении продать долю. Однако остаются открытыми
вопросы каким образом должно быть сделано это извещение и как доказать
факт извещения участников долевой собственности.
Это могут быть любые доказательства, бесспорно свидетельствующие
о доставке извещения собственнику. Идеальными являются передача
извещения через нотариуса, (ст. 86 Основ о нотариате), направление
извещение посредством почтовой связи (заказное письмо с уведомлением),
также извещение может быть вручено продавцом лично собственнику доли.
81
Следует отметить, что сделка по продаже доли может быть
удостоверена только по истечении месячного срока со дня извещения
остальных участников долевой собственности, начало течения этого срока
следует исчислять с момента вручения последнего извещения.
Однако на практике встречаются сделки с большим количеством
собственников, к примеру, автор в своей работе указывает что на ее практике
был случай обращения собственника 1/117 доли права.
В таких случаях для продавца является проблематичным установить
место жительство каждого сособственника, так как указанное в выписках из
ЕГРП, место жительство, может оказаться неактуальной на момент
совершения сделки
35
.
Н.В. Артемьева указывает на следующий вариант решения проблемы:
предоставить нотариусу право запрашивать сведения о последнем месте
жительства граждан, при этом процедуру получения таких сведений сделать
наиболее оперативной и доступной. Имеющаяся в настоящее время
возможность получения сведений в Единой информационной системе не
отвечает этим требованиям (для направления запроса требуются паспортные
данные, которые отсутствуют как у продавца, так и у нотариуса), выполнение
запроса осуществляется месяцами, а порой может остаться и без ответа.
Мы со своей стороны предлагаем следующий вариант решения
проблемы: установить обязательное требование для каждого физического
лица, а также уполномоченного представителя юридического лица
зарегистрироваться на сайте государственных услуг. И прописать на
законодательном уровне возможность направления извещения на адрес
кабинета на сайте государственных услуг. И при этом установить, что лицо,
сособственник считается надлежащим образом, уведомленным с момента
доставки указанного извещения на сайте государственных услуг.
35
Тымчук, Ю. А. Актуальные вопросы нотариального удостоверения сделок с недвижимостью / Ю. А.
Тымчук // Синтез науки и общества в решении глобальных проблем современности: сб. ст. Международной
научно- практической конференции (28 июля 2016 г., г. Уфа). В 2 ч. Ч. 2. – Уфа: Омега Сайнс, 2016. – С.
208–210