61
обороне, подразумевающего четко выраженные обязательные объективные и
субъективные признаки состава необходимой обороны, у субъектов
правоприменения появилась бы возможность более правильно
квалифицировать необходимую оборону.
В качестве основных нормативных и законодательных актов,
применяемых в вопросе квалификации необходимой обороны, следует
выделить следующие:
- определения судебных коллегий и постановления Президиума
Верховного Суда РФ,
- разъяснение постановления Пленума Верховного Суда СССР по
этому вопросу
57
.
Таким образом, данных актов совершенно не достаточно для
полноценной и многоаспектной квалификации. Необходима точно
выверенная законодательная формула в качестве объективного критерия
(необходимого инструмента) для квалификации необходимой обороны.
Современная законодательная и правоприменительная деятельность в
вопросе субъектов правоприменения не имеет надлежащих условий, которые
всячески бы стимулировали субъектов правоприменения принимать
правильные решения по оценке признаков необходимой обороны. Данные
признаки в основном определяются психологическим климатом в среде
правоприменителей, что нельзя назвать объективным условием. Решения
правоприменителей о квалификации уголовно-правовых деяний
принимаются в атмосфере некой психологической напряженности, и при
этом правоприменителю крайне затруднительно принять подобные
квалификационные решения без одобрения руководства суда или
следственного органа
58
. Также можно отметить, что в современной
правоприменительной системе складывается такое положение, когда субъект
квалификации порой не столько задумывается над тем, чтобы не допустить
57
Судебная практика по уголовным делам / Сост. Г.А. Есаков. – М., 2005. – С. 51–53.)
58
Привалов А. Об упрощенном определении // Эксперт. – 2008. – № 21 (610). – С. 18.
62
квалификационную ошибку, сколько об оценке собственного поведения
уполномоченным на то лицом (например, руководством следственного
органа)
59
.
Анализ законодательства о статусе судьи позволяет сказать, что
руководитель суда не в праве предоставлять указания судье при
рассмотрении им уголовного дела по существу, даже относительно уголовно-
правовой квалификации.
Бывают такие случаи в правоприменительной практике, когда ошибкой
считается не то, когда допущена не совсем точная квалификация, например,
необходимой обороны, а когда на квалификацию как на ошибочную укажут
вышестоящие должностные лица. Приведенное мнение не следует
рассматривать в качестве некой объективности, но в то же время оно и не
является безосновательным, ибо реальная действительность положения дел в
системе правоприменительных органов его подтверждает. В то же время в
качестве квалификационной ошибки следует рассматривать только такую
оценку уголовно-правового деяния, в том числе и признаков необходимой
обороны, когда такая оценка основывается на заблуждениях
правоприменителя
60
. Объяснимо это следующим образом: умышленная
неправильная оценка уголовно-правового деяния – злоупотребление
правоприменителем своим служебным положением, не может
рассматриваться в качестве квалификационной ошибки. В то же время эта
проблема требует отдельного научного исследования.
В научных публикациях можно встретить мнение о том, что
целесообразно установить за изнасилование и насильственные действия
сексуального характера такое же наказание, которое законодатель признает
ныне справедливым в отношении лиц, умышленно причинивших тяжкий
59
Грицанов А.С. Кассационное производство в советском гражданском процессе. – Томск,
1980. – С. 149.)
60
Колосовский В.В. Квалификационные ошибки: некоторые проблемы теории и практики
// Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия Право. – Вып. 8. Т.1.
– 2006. – № 13. – С. 110–111
63
вред здоровью потерпевших. Такие изменения в уголовном законодательстве
позволят считать, что «…в этом случае при необходимой обороне от
посягательств на половую свободу, половую неприкосновенность,
защищающаяся жертва будет вправе причинить смерть нападающему, даже
если нападение и не будет связано с насилием, опасным для жизни»
61
.
Данное предложение об изменении уголовного закона явилось
следствием спора между В.В. Меркурьевым и Д.А. Гарбатович. В частности,
Д.А. Гарбатович не согласился с мнением В.В. Меркурьева о том, что и
здоровье и объекты указанных преступлений являются менее важными, чем
жизнь, т. е. между защищаемым интересом и тем, кому причиняется вред, а,
следовательно, и между предполагаемым и причиненным вредом имеется
определенное несоответствие
62
.
Нужны ли подобные изменения в уголовном законе – спорный вопрос.
Во-первых, подобные предложения о предполагаемом изменении уголовного
закона выдвинуты без учета рассмотрения вопроса о дифференциации
уголовной ответственности не только затронутых уголовно-правовых норм,
но и об их соотношении с другими нормами в системе уголовного
законодательства. Ибо все изменения и дополнения в уголовное
законодательство должны вноситься с учетом принципа дифференциации
уголовной ответственности
63
. В противном случае предложенное изменение
в уголовный закон может не решить поставленную задачу, что, скорее всего
и произойдет, но сыграет определенную деструктивную роль в развитии
уголовного законодательства. Кроме того, рассматриваемые предложения об
изменении уголовного закона не будут способствовать и развитию уголовно-
правового института необходимой обороны.
61
Гарбатович Д. Необходимая оборона при защите свободы и половой
неприкосновенности // Уголовное право. – 2008. – № 1. – С. 37.
62
Меркурьев В.В. Состав необходимой обороны. – СПб., 2004. – С. 67.
63
Лесниевски-Костырева Т.А. Дифференциация уголовной ответственности. Теория и
законодательная практика. – М., 2000
64
Во-вторых, при осуществлении уголовно-правовой квалификации
необходимой обороны следует уделять внимание не только объективным, но
и субъективным признакам необходимой обороны. Ибо исследования
правоприменительной практики, проведенные на основании анализа по
уголовным делам, по которым в действиях лиц содержались признаки
необходимой обороны либо превышения ее пределов, показали, что
квалификационные ошибки правоприменителями допускались при
определении не только объективных признаков, но и субъективной стороны
необходимой обороны. Такие ошибки имели место в силу того, что
правоприменители не всегда учитывали, что лицо, хоть и превысившее
пределы необходимой обороны, но совершившее такое деяние по
неосторожности, должно признаваться как правомерно причинившее вред
при осуществлении права на необходимую оборону. Исходя из такой оценки
субъективного признака, не имеет значения – подобное правомерное
поведение имело место в ходе защиты от преступного посягательства,
сопряженного с изнасилованием, либо при защите от другого преступного
посягательства, классифицированных на основании ст. 15 УК РФ в качестве
тяжких преступных посягательств. Теоретические исследования должны
способствовать правоприменительной практике, и не только в тех случаях,
когда речь идет о решении вопросов о необходимой обороне.
Подводя итог сказанному, можно сделать следующие выводы:
1. Органы предварительного расследования, а также суды продолжают
допускать квалификационные ошибки при определении признаков
необходимой обороны. Совершается все больше новых преступлений, либо
их состав настолько сложен, что требует скрупулёзного подхода для
выяснения логичного и справедливого решения, что зачастую происходит не
сразу, и не силами одного специалиста.
2. Квалификационные ошибки, допущенные правоприменителями при
оценке признаков необходимой обороны, становятся причинами негативных
последствий в различных сферах жизни гражданина (правовой, социальной,
65
политической и других). Большое число квалификационных ошибок при
уголовно-правовой оценке необходимой обороны в случае получения
широкой огласки порождает у многих людей (не обязательно у субъектов
обороны) состояние незащищенности, недоверие силе российского закона и
сомнения в действенность права на необходимую оборону.
3. Выделяется круг наиболее распространенных ошибок, допускаемых
субъектами правоприменения в ходе квалификации необходимой обороны,
как например:
– осуществление квалификации деяния правоприменителями без учета
обстановки, указывающей на нахождение лица в состоянии необходимой
обороны;
– ошибки, допущенные субъектами квалификации при определении
субъективных признаков, без учета ими того факта, что в соответствии с
законодательными конструкциями превышение пределов необходимой
обороны может быть допущено только при наличии умысла.
4. Основными причинами, приводящими к совершению
правоприменителями ошибок при оценке признаков необходимой обороны,
можно назвать следующие:
– отсутствие четкого законодательного предписания, в котором
приведены обязательные объективные и субъективные признаки состава
необходимой обороны;
– незнание или недостаточные знания субъектами квалификации
отдельных положений теории уголовного права, в том числе и о порядке
определения признаков состава необходимой обороны;
– отсутствие в подразделениях органов предварительного
расследования и в судах системного подхода, как в выявлении ошибок при
квалификации необходимой обороны, так и их анализа;
– отсутствие у субъектов квалификации надлежащего рабочего
микроклимата, который способствовал бы осуществлению единственно
правильной уголовно-правовой оценке признаков необходимой обороны.
66
5. К ряду мероприятий, позволяющих минимизировать
квалификационные ошибки, относятся следующие:
– законодательное закрепление состава необходимой обороны в
уголовном законе, благодаря чему субъекты правоприменения смогут более
четко учитывать эти признаки в ходе уголовно-правовой квалификации
необходимой обороны;
– законодательное закрепление положений, согласно которым
полномочия председателей судов всех уровней ограничиваются их
обязанностью передачи уголовного дела судье для рассмотрения по
существу;
–выдача указаний следователям следственных органов по проведению
письменного вида уголовно-правовой квалификации, благодаря чему будет
возможно стимулировать руководителей предоставлять корректные указания
по решению вопросов уголовно-правовой квалификации, и кроме того
данная мера позволит следователям получать более правильные ориентиры в
решении подобных вопросов;
– использование системного анализа квалификационных ошибок в ходе
проведения занятий не только с действующими судьями, но и с кандидатами
в судьи.
В средствах массовой информации можно достаточно часто встретить
статьи о том, как лица подверглись уголовной ответственности за деяния,
совершенные в состоянии обороны
64
.
Одной из предпосылок квалификации преступления являются сведения
о фактических обстоятельствах дела. Данная посылка по содержанию не
всегда является постоянной. В процессе расследования и рассмотрения дела
возможно:
- установление новых обстоятельств (например, увеличение размера
ущерба при хищении) или
64
Из тюрьмы – обратно на грядки // Челябинский рабочий. 2008. 15 марта. С. 75-78
67
- признание отсутствия ранее установленных обстоятельств.
Соответственно, изменению может подлежать и квалификация
преступления.
В соответствии с ч. 1 ст. 9 УК преступления должны
квалифицироваться по уголовному закону, действовавшему во время их
совершения. Однако уже во время совершения преступления (длящегося,
продолжаемого или любого другого протяженного во времени) либо после
его завершения уголовный закон может измениться.
Для определения того, какой из нескольких законов, принятых в разное
время, является действующим в отношении содеянного, законодатель
сформулировал несколько правил:
- временем совершения преступления признается время совершения
общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени
наступления последствий» (ч. 2 ст. 9 УК РФ);
- уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий
наказание или иным образом улучшающий положение лица, имеет обратную
силу;
- уголовный закон, устанавливающий преступность деяния,
усиливающий наказание, обратной силы не имеет».
Закон, имеющий обратную силу, устраняющий преступность и
наказуемость деяния, – это закон, предусматривающий случаи:
- декриминализации (например, обман потребителей,
лжепредпринимательство);
- изменения содержания криминообразующего признака при
сохранении состава (повышение крупного размера как признака основного
состава легализации, ст. 174 УК);
- изменения содержания подзаконных актов (исключение из перечня
наркотиков, утвержденного Правительством РФ для целей гл. 25 УК РФ),
бланкетного законодательства;
68
- изменения содержания иноотраслевого законодательства: например,
изменение редакции ст. 7.27 КоАП в части определения размера мелкого
хищения в сторону увеличения исключает квалификацию по п. «к» ч. 2 ст.
105 УК в случае, если лицо убивало с целью сокрытия хищения, которое
ранее оценивалось по ст. 158 УК, а после изменений КоАП оно стало
подпадать под мелкое хищение
65
.
В УК не решен вопрос об оценке действия промежуточного закона, то
есть закона, который вступил в действие после совершения деяния, но потом
был заменен другим, по которому лицо и было осуждено. Если такой
промежуточный закон смягчал положение лица, возникает вопрос о
возможности его применения.
Ссылаясь на советскую практику, Е. В. Благов считает, что
промежуточный закон не подлежит применению, поскольку является не
действующим к моменту осуждения
66
.
Современная судебная практика признает действие промежуточного
закона. Примером следует считать переквалификацию действий осужденных
за совершение мошенничества в сфере предпринимательской деятельности
на уголовно-наказуемые деяния, совершенные до момента введения в УК ст.
159.4; как известно, 12 мая 2015 г. по решению КС РФ
67
ст. 159.4 была
исключена из сферы правоприменения. Возникает вопрос о надлежащей
квалификации деяний лиц, совершивших предпринимательское
мошенничество до момента введения в УК ст. 159.4 УК, т. е. до 29 ноября
2012 г. Как неоднократно указывал Верховный суд РФ в своих решениях,
изменяя практику нижестоящих судов, что, поскольку ст. 159.4 УК РФ
является специальной и более мягкой нормой по сравнению со ст. 159 УК
65
Пудовочкин Ю. Е. Действие уголовного закона во времени. Об-ратная сила уголовного
закона. М., 2014. С. 54.
66
Благов Е. В. Указ. соч. С. 260.
67
Постановление Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 № 32-П «По делу о проверке
конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в
связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа» //
СПС «КонсультантПлюс».
69
РФ, содеянное в силу ст. 10 УК РФ следует квалифицировать по ст. 159.4 УК
РФ.
Поскольку деяния, подпадающие под признаки состава преступления,
предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, и совершенные до 12 июня 2015 г., не
декриминализованы и не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ,
устанавливающей за них более строгое наказание, их следует
квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ, в том числе если они были совершены
до момента введения в УК ст. 159.4
68
.
Важно отметить, что применение уголовного закона, смягчающего
наказание осужденному, возможно только в том случае, когда изменения
касаются того вида наказания, который назначен осужденному. Если в законе
смягчается наказание, не назначенное осужденному по приговору суда, такой
уголовный закон не имеет обратной силы в отношении этого осужденного и
содеянное им не подлежит переквалификации, а назначенное наказание —
пересмотру
69
.
Сформулированное выше правило является справедливым в случае,
если речь идет о наказаниях, которые и в старой, и в новой редакции закона
предусматривались в санкции статьи Особенной части. Если же новым
законом в санкцию вводится более мягкое наказание, ранее не
предусматривавшееся, то переквалификация содеянного и переназначение
наказания представляются обязательными
70
.
При разнонаправленном изменении санкции (т. е. увеличение
максимального и снижение минимального наказания) практика
68
Кассационное определение Верховного Суда РФ от 19.05.2016 № 26-УД16-1 // СПС
«КонсультантПлюс».
69
Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению федеральных законов от 7
марта 2011 года № 26-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской
Федерации" и от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный
кодекс Российской Феде-рации и отдельные законодательные акты Российской
Федерации"», утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.06.2012 // СПС «Консультант-
Плюс».
70
Пудовочкин Ю. Е. Указ. соч. С. 63–64.
70
ориентируется на верхний предел наказания. Если он смягчается, то, что
происходит с нижним пределом, значения не имеет
71
.
Между тем все становится не так однозначно в ситуации, когда лицо
было осуждено по «старому» закону, в связи с чем требуется решение
вопроса о возможности применения к нему отдельных предписаний санкции
нового закона, смягчающих нижний предел наказания. В науке было
предложено моделировать в таких случаях особую норму, совмещающую в
себе наиболее благоприятные для лица, совершившего преступление,
положения о наказуемости преступления
72
. Оно оспаривается некоторыми
исследователями
73
, но вместе с тем это предложение находит косвенное
подтверждение в судебной практике Верховного суда РФ. Так, в Обзоре
судебной практики за 3 квартал 2011 года высшая судебная инстанция
указала, что при квалификации действий виновного суд в соответствии с
положениями ч. 1 ст. 10 УК РФ обязан применить новый уголовный закон «в
части, улучшающей положение лица, совершившего преступление, и не
вправе применить новый закон в части, ухудшающей его положение». Тем
самым идея возможного применения закона «по частям» получила свое
официальное подтверждение.
Известно, что незнание закона не освобождает от ответственности.
Однако здесь применение данного принципа начинает приобретать
угрожающие масштабы и далеко не всегда обусловлено нежеланием лица
ознакомиться с положениями уголовного законодательства. Это касается и
преступных последствий, осознание которых должно составлять
интеллектуальное содержание вины субъекта преступления. Однако не факт,
что лицо, занимаясь, например, незаконным предпринимательством,
использованием товарного знака, преднамеренным или фиктивным
71
Определение Верховного Суда РФ от 21.10.1997 // СПС «КонсультантПлюс»
72
Бойцов А. И., Волженкин Б. В. Уголовный закон: действие во вре-мени и пространстве.
СПб., 1993. С. 19, 33.
73
Иванчин А. В. О пределах синтеза старого и нового законов и иных проблемах
придания обратной силы новеллам в УК РФ // Уголовное право. 2012. № 5. С. 60.