82
добросовестности, целесообразности и т.д. Радикальная форма предполагает, что
установление гипотетической воли - фикция. При этом за установлением
гипотетической воли сторон скрывается анализ способности сделки сохранять
свое правовое действие без недействительной части в соответствии с принципами
эффективности, экономической целесообразности и разумности, с привлечением
концепции договорного типа, идей синаллагмы, цели заключения договора и т.д.
и т.п. Согласно объективированному подходу (как в умеренной, так и в
радикальной форме) гипотетическая воля - не вопрос оценки фактических
обстоятельств совершения сделки, а скорее, вопрос правовой оценки содержания
сделки.
КС РФ (Определения от 26 мая 2011 г. №687-О-О
54
и от 22 марта 2012 г.
№490-О-О
55
) и ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г.
№9738/13
56
) отметили, что в основе регулирования согласно ст.180 ГК РФ лежат
дискреционные полномочия суда «по определению того, была бы сделка
совершена и без включения недействительной её части, исходя из фактических
обстоятельств дела». При этом такое регулирование, основанное на
дискреционных полномочиях суда, «направлено на сохранение стабильности,
предсказуемости и надежности гражданского оборота, а также обеспечение
баланса публичных и частных интересов». Цели регулирования ст.180 ГК РФ,
отмеченные КС РФ, а именно: (1) стабильность, (2) предсказуемость, (3)
надежность гражданского оборота, (4) обеспечение баланса публичных и частных
интересов - по сути и являются теми объективными критериями, которыми суд,
наделенный дискреционными полномочиями, должен руководствоваться при
определении возможности сохранить сделку в оставшейся части. Иными словами,
суд, определяя возможность сохранить сделку, должен проверить, насколько
54
Определение Конституционного Суда РФ от 26.05.2011г. №687-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению
жалобы гражданина Афанасьева А.Ю. на нарушение его конституционных прав ст.180 ГК РФ во взаимосвязи с его
ст.168 и абз.5 п. 4 ст.35 ЗК РФ, п. 3 ч.1 ст.16, ст.17, ч.2 ст.20, ст.56 и ч.1 ст.57 ГПК РФ» // [Электронный ресурс] //
Сайт Конституционного Суда РФ // URL: http://www.ksrf.ru/ru/Pages/default.aspx.
55
Определение Конституционного Суда РФ от 22.03.2012г. №490-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению
жалобы гражданина Ракчеева В.В. на нарушение его конституционных прав ст.180 ГК РФ во взаимосвязи с его
ст.ст.167 и 168» // [Электронный ресурс] // Сайт Конституционного Суда РФ // URL:
http://www.ksrf.ru/ru/Pages/default.aspx.
56
Постановление Президиума ВАС РФ от 05.11.2013 г. №9738/13 по делу №А57-1954/2011 // Вестник ВАС РФ. -
2014. - №3.
83
сохранение сделки в части соответствует защите стабильности, предсказуемости
и надежности гражданского оборота, обеспечивается ли при сохранении сделки в
оставшейся части баланс публичных и частных интересов. В позиции КС РФ и
ВАС РФ явно прослеживается тенденция следовать объективистскому подходу к
установлению гипотетической воли сторон, и в целом ст.180 ГК РФ
рассматривается как механизм спасения сделки, часть которой недействительна.
Иная позиция была занята в Постановлении Пленума ВС РФ от 23 июня
2015 г. №25. Предположительно в этом Постановлении нашел закрепление
принцип приоритета субъективистского подхода при определении судьбы
частично недействительной сделки. ВС РФ в. п. 100 указанного Постановления
отметил, что «признание судом недействительной части сделки не должно
привести к тому, что сторонам будет навязан договор, который они не
намеревались заключать. В связи с этим при решении вопроса о признании
недействительной части сделки или сделки в целом суду следует вынести
указанный вопрос на обсуждение сторон (ст.56 ГПК РФ
57
, ст.65 АПК РФ
58
).
Например, если судом будет установлено, что стороны не намеревались
заключить обычный договор аренды, в случае противоречия закону условий о
выкупе арендованного имущества в договоре аренды с выкупом
недействительным признаётся весь договор в целом». Как видно, ВС РФ
акцентирует уважение изначальных намерений сторон при заключении сделки,
указывая на запрет навязывания остаточного договора сторонам сделки (это
следует из слов «...признание судом недействительной части сделки не должно
привести к тому, что сторонам будет навязан договор, который они не
намеревались заключать»). Обращаясь к понятию «намерения сторон», суд тем не
менее не разъясняет, что под этим подразумевается. Иными словами, не очень
понятно, должен ли суд при разрешении вопроса, навязывается ли сторонам
остаточная сделка вопреки их намерениям, устанавливать действительные
фактические интенции сторон на момент заключения договора, или же,
57
Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 г. №138-ФЗ (в ред. от 27.12.2018г.) // СЗ РФ. - 2002. -
№46. - Ст.4532; - 2018. - №53 - (ч.I). - Ст.8488.
58
Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24.07.2002г. №95-ФЗ (в ред. от 25.12.2018г.) // СЗ РФ. - 2002. - №30.
- Ст.3012; - 2018. - №53 - (ч.I). - Ст.8411.
84
абстрагируясь от этого факта, обязан устанавливать намерения сторон в
нормативном значении, т.е. намерения, которые обычно соответствуют интересам
контрагентов в сходной ситуации, когда одна из частей договора
недействительна?
Данную проблему ВС РФ прямо не разрешает, однако предлагает вынести
вопрос о том, заключили бы стороны сделку без недействительной части, на
обсуждение сторон, ссылаясь на ст.ст.56 ГПК РФ, 65 АПК РФ. Не ясен предмет
такого обсуждения: имеет ли оно своей целью установление намерений и
действительной или фактической совместной воли заключить договор и без
недействительной части (или наоборот) или реконструкцию гипотетической воли
на момент заключения договора? Тем не менее сам факт вынесения вопроса на
обсуждение сторон со ссылкой на положения ст.56 ГПК РФ и 65 АПК РФ, где в
общем и целом говорится об обязанности доказывания и установления
обстоятельств дела, даёт основания предполагать, что под намерениями сторон,
которые следует выяснить, понимается действительная воля сторон на момент
заключения сделки, т.е. суд интересует установление намерений сторон как
вопроса факта. Позиция ВС РФ, согласно которой вопрос о том, заключили бы
стороны сделку без недействительной части, предлагается вынести на обсуждение
таких сторон, требует пояснения. Если мнения сторон совпадают, суду
действительно стоит руководствоваться выявленной и совпадающей волей сторон
(как минимум если это не затрагивает интересы третьих лиц или публичные
интересы). Так, например, если одна из сторон настаивает на полной
недействительности, а другая соглашается с тем, что в случае признания
недействительной части сделки следует признавать недействительной и всю
сделку в целом (так как они бы не совершили сделку без этой части), суду
разумнее придерживаться именно такой логики. И наоборот.
Но что если позиции сторон расходятся: например, одна из сторон
настаивает на недействительности всей сделки в целом, а другая заявляет, что они
бы совершили сделку даже и без недействительной части, или наоборот? В такой
ситуации общую гипотетическую волю на сохранение сделки в оставшейся части
85
выявить крайне затруднительно. При этом сам текст ст.180 ГК РФ, указывающий
на то, что сохранение сделки в незатронутой пороком части возможно, только
если будет установлена общая единая гипотетическая воля сторон на совершение
сделки и без недействительной части, может при выявлении такого разногласия
подталкивать суд к выводу о признании сделки недействительной в целом.
Поэтому установление действительной воли сторон на момент совершения сделки
через вынесение данного вопроса на обсуждение при такой интерпретации ст.180
ГК РФ, безусловно, приведёт к маргинализации указанной нормы, которая станет
ненужной, так как «установление гипотетической воли» в случае расхождения
позиций сторон будет почти всегда приводить к выводу об отсутствии воли
сторон на сохранение сделки в недействительной части, а, следовательно, влечь
недействительность всей сделки.
Наши опасения подтверждаются следующим казусом ВС РФ (Определение
КЭС ВС РФ от 22 июня 2017 г. №305-ЭС17-1863
59
). В данном деле стороны в
нарушение земельного законодательства, действовавшего на момент заключения
договора, установили цену выкупа земельного участка в размере 2,5% от
кадастровой стоимости. Такое условие противоречило положениям земельного
законодательства на момент заключения договора, устанавливавшего иные
правила определения стоимости публичных земельных участков. Суды решили
сохранить договор, применив положения ст.180 ГК РФ, и признали условие
договора о цене недействительным, а остальной договор оставили в силе. ВС РФ
увидел в решениях нижестоящих судов нарушение положения п. 100
Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. №25 в части невынесения на
обсуждение сторон вопроса о том, был бы заключен спорный договор на иных
условиях о цене и последовавшем навязывании договора на условиях, не
желаемых сторонами. ВС РФ отметил, что у ответчика, заявившего о нарушении
п. 100 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. №25 нижестоящими
судами, вообще был выбор - выкупить земельный участок или заключить договор
59
Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 22.06.2017 г. по делу №305-
ЭС17-1863, А41-80674/2014 // [Электронный ресурс] // Сайт Верховного Суда РФ // URL: http://www.supcourt.ru.
86
аренды. Далее суд указал, что ответчик не заключил бы договор о выкупе
земельного участка без признанного недействительным условия о цене. Кажется,
что ВС РФ выявил ошибку в несоблюдении судами обязанности,
предусмотренной п. 100 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. №25,
о вынесении вопроса о судьбе сделки без недействительной части на обсуждение
сторон. Заметив огрех судов, ВС РФ сам, однако, неосознанно встал на сторону
ответчика. Таким образом, он дискредитировал правило о вынесении вопроса о
судьбе частично ничтожной сделки на обсуждение сторон, нарушение которого и
стало предметом его вмешательства: вместо того чтобы сказать, что суды обязаны
выносить вопрос на обсуждение сторон, ВС РФ зачем-то привел аргументы,
почему ответчик не заключил бы договор без недействительного условия,
нивелировав по сути значение такого обсуждения сторон в будущем. Очевидно, в
чью пользу будет решено дело на новом круге рассмотрения. На наш взгляд,
вынесение вопроса о судьбе сделки на обсуждение сторон, в целом являясь
верной идеей, не должно означать предрешение данного вопроса в пользу
тотальной аннуляции договора при выявлении разногласий сторон в отношении
судьбы договора.
Поэтому крайне важно понять, как должен работать механизм установления
гипотетической воли. Очевидно, что этот механизм не может состоять в слепой
констатации расхождения позиций сторон по поводу сохранения сделки в
незатронутой пороком части и выведении из этого отсутствия доказательств того,
что стороны были бы готовы совершить сделку и без недействительной части.
Также существует ещё одна проблема недействительности и
незаключенности сделок - это презумпция в ст.180 ГК РФ и проблема её правовой
определённости. Если рассматривать норму ст.180 ГК РФ с позиции участников
гражданского оборота, то презюмирование определённого сценария - полной или
частичной недействительности - позволяет несколько преодолеть правовую
неопределённость, вызванную неясностью относительно того, приведёт ли
недействительность части сделки к недействительности всей сделки, или же,
наоборот, сделка будет сохранена в действительной части. Контрагенты,
87
обращаясь к ст.180 ГК РФ как к норме-презумпции, могут отчасти предвидеть
сценарий судебной оценки сделки в ситуации недействительности части
60
.
В то время как в приведённых выше международных сводах гражданского
права в качестве преимущественного сценария при недействительности части
выбрана максима о сохранении сделки, буквальное толкование ст.180 ГК РФ не
позволяет установить, какая презумпция зафиксирована в российском законе -
недействительность всей сделки в случае недействительности части или
сохранение сделки в действительной части после удаления недействительной
части.
Так какое решение презюмируется в ст.180 ГК РФ с точки зрения
российской судебной практики? На уровне практики высших судов были
сформулированы два подхода к пониманию приоритета в регулировании
последствий недействительности части сделки согласно ст.180 ГК РФ. Подход КС
РФ, воспринятый ВАС РФ, закрепил принцип сохранения договора как правило,
как обычный сценарий недействительности части сделки согласно ст.180 ГК РФ.
Признание сделки полностью недействительной вследствие недействительности
части при этом рассматривалось в качестве исключения.
Подход ВС РФ, напротив, формализовал презумпцию полной
недействительности сделки вследствие недействительности её единственной
части.
В 2011 г. (Определение КС РФ от 26 мая 2011 г. №687-О-О) и 2012 г.
(Определение КС РФ от 22 марта 2012 г. №490-О-О) КС РФ была
сформулирована идея, согласно которой предусмотренное в ст.180 ГК РФ
«...правовое регулирование, наделяющее суд необходимыми для осуществления
правосудия дискреционными полномочиями по определению того, была бы
сделка совершена и без включения недействительной её части, исходя из
фактических обстоятельств дела, направлено на сохранение стабильности,
предсказуемости и надежности гражданского оборота, а также обеспечение
60
Гладкая А.О. Проблема незаключенных договоров в предпринимательском праве // [Электронный ресурс] //
Научное сообщество студентов: междисциплинарные исследования: сб. ст. по мат. XXXV междунар. студ. науч.-
практ. конф. № 24(35) // URL: https://sibac.info/archive/meghdis/24(35).pdf.
88
баланса публичных и частных интересов» (п. 2.1 Определения КС РФ от 26 мая
2011 г. №687-О-О и абз. 2 п. 2 Определения КС РФ от 22 марта 2012 г. №490-О-
О). Данная аргументация была взята на вооружение также в практике ВАС РФ
(Постановление Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г. №9738/13
61
).
Называя в качестве целей регулирования ст.180 ГК РФ «сохранение
стабильности, предсказуемости и надежности гражданского оборота, а также
обеспечение баланса публичных и частных интересов», КС РФ никаким образом
не сослался на идею частной автономии. Можно предположить, что КС РФ, а
вслед за ним и ВАС РФ между двумя ценностями - частной автономией и
сохранением договора - сделали выбор в пользу наиболее распространённой в
европейских правопорядках модели недействительности части сделки как способа
сохранения договора. Кроме того, КС РФ дал квалификацию ст.180 ГК РФ как
способу судебной коррекции сделки, основанной на дискреционных полномочиях
суда.
ВС РФ, как отмечено выше, дал разъяснения о применении ст.180 ГК РФ в
Постановлении Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. №25 (п. 100). В указанном
Постановлении было, в частности, указано, что судья, делающий выбор в пользу
частичной недействительности, должен мотивировать свой выбор, так как «...в
силу пунктов 1 и 4 статьи 421 ГК РФ признание судом недействительной части
сделки не должно привести к тому, что сторонам будет навязан договор, который
они не намеревались заключать». В отличие от КС РФ, который обращается к
стабильности гражданского оборота и балансу частных и публичных интересов и
намекает на приоритет сохранения частично действительной сделки, ВС РФ
делает акцент на идее автономии воли и, скорее, склоняется к приоритету полной
недействительности. ВС РФ акцентирует два аспекта свободы договора, которые
не должны нарушаться вследствие сохранения частично действительной сделки -
запрет принуждения к заключению договора (п. 1 ст.421 ГК РФ) и свободу
определения содержания договора (п. 4 ст.421 ГК РФ). Навязывание частичной
61
Постановление Президиума ВАС РФ от 05.11.2013 г. №9738/13 по делу №А57-1954/2011 // Вестник ВАС РФ. -
2014. - №3.
89
сделки в понимании ВС РФ нарушает две указанные максимы. Представляется не
очень корректной ссылка на п. 1 ст.421 ГК РФ, в котором речь идёт о запрете
принуждения к заключению договора, когда контрагенты ещё не вступили в
договорные или обязательственные отношения. В ситуации с частично
недействительной сделкой стороны уже находятся в договорном отношении.
Запрет принуждения к сохранению договора не охватывается гипотезой п. 1
ст.421 ГК РФ, поэтому ссылка на п. 1 ст.421 ГК РФ, конечно, является спорной.
Очевидным тем не менее является посыл ВС РФ - недействительность всей
сделки является правилом при недействительности одной из её частей, а
сохранение сделки за вычетом недействительной части выступает, скорее,
исключением. Сохранение сделки в части не должно нарушать частную
автономию и волю сторон на момент заключения сделки.
Важной проблемой недействительности и незаключенности сделок в
российском законодательстве и судебной практике являются процессуальные
вопросы в применении ст.180 ГК РФ. При применении ст.180 ГК РФ возникает
ряд процессуальных сложностей, связанных с возможностью суда выйти за
пределы предмета заявленных требований. В первую очередь это вопрос о том,
может ли суд признать сделку недействительной в целом в ситуации, когда его
просят признать её недействительной в части.
В случае с ничтожностью особых проблем нет.Одна из сторон может
ссылаться на ничтожность того или иного условия сделки, но это не мешает суду
прийти к выводу о ничтожности всей сделки в целом на основе критериев,
закреплённых в ст.180 ГК РФ. В конечном итоге ничтожность в принципе
объявляется судом ex officio, так как он не связан с позицией одной из сторон,
апеллирующей к ничтожности.
Более сложная ситуация возникает в случае с оспоримостью. В этом случае
суд рассматривает конкретный иск с конкретным предметом, и это определяет
обострение проблемы возможности выхода за пределы таких требований.
В судебной практике встречается подход, согласно которому если заявлен
иск о признании спорной сделки недействительной лишь в определённой части,
90
то признание договора в целом является выходом за пределы иска
(Постановление Президиума ВАС РФ от 5 июня 2007 г. №16580/06
62
).
Несколько иной подход к аналогичной проблеме также встречается в
практике. Вопрос возможности выхода суда за пределы заявленных требований
рассматривается в известном деле, в котором Президиум ВАС РФ допустил
признание взаимосвязанных оспоримых договоров, заключенных в период
подозрительности, недействительными на основании ст.61.2 Закона о
несостоятельности (банкротстве)
63
. Данные договоры были рассмотрены как
части единого договорного регулирования, и на основании ст.180 ГК РФ суд
признал все указанные договоры недействительными, отметив, что «при
отсутствии договора купли-продажи не были бы заключены ни договор уступки,
ни договор обеспечивающего её залога». Поскольку иск был заявлен о
недействительности лишь двух договоров, по мнению Президиума, необходимо,
руководствуясь ст.49 АПК РФ, предложить сторонам изменить предмет иска.
Далее Президиум, противореча только что выдвинутой позиции, отметил, что и
«отсутствие такого изменения в последующем не препятствует суду
применительно к статье 180 ГК РФ признать недействительными все
взаимосвязанные сделки, составляющие единую сделку» (Постановление
Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 г. №1004/14
64
). Как мы видим, в данном
случае ВАС РФ не постеснялся выйти далеко за рамки предмета требований
истца.
Представляется, что выход суда за пределы заявленных требований в случае
требования о признании недействительной лишь части сделки возможен. Это
определяется тем, что требование к суду в иске о признании недействительной
части сделки - сохранение сделки в действительной части - своего рода судебное
подтверждение действительности сделки в оставшейся части. Если судья
приходит к выводу о том, что без исключаемой части сделка однозначно не была
62
Постановление Президиума ВАС РФ от 05.06.2007 г. №16580/06 по делу №А33-31357/04-С1 // Вестник ВАС РФ.
- 2007. - №9.
63
Федеральный закон от 26.10.2002 г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в ред. от 27.12.2018г.) // СЗ
РФ. - 2002. - №43. - Ст.4190; - 2018. - №53 - (ч.I). - Ст.8440.
64
Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014г. №1004/14 по делу №А82-8489/2010 // Вестник ВАС РФ. -
2014. - №11.
91
бы заключена, он, удовлетворяя иск о признании недействительной оспариваемой
части сделки, одновременно объявляет недействительной и остальные части
сделки.
В связи с этим позиция ВАС РФ о том, что следует предложить истцу
изменить предмет иска согласно ст.49 АПК РФ или ст.39 ГПК РФ, представляется
разумной. Тем не менее, если истец не изменит предмет иска, выход за пределы
иска и признание сделки полностью недействительной возможны, если
заинтересованная сторона (например, ответчик) докажет, что без спорной части
сделка не была бы заключена.
Меньше сложностей вызывает обратная ситуация, когда иск заявлен о
признании сделки недействительной полностью, но суд признаёт
недействительной лишь часть сделки, удовлетворяя иск в части. Например, в
одном из дел собственником, чьи права не были учтены при приватизации
земельного участка, был заявлен иск о признании недействительной всей сделки
приватизации. Однако Президиум ВАС РФ, указывая на ошибки судов, отметил
следующее: «Суды не исследовали возможность совершения сделки
приватизации земельного участка без включения недействительной её части
(ст.180 ГК РФ) и признания в связи с этим указанной сделки недействительной
лишь в отношении части земельного участка, занятой объектом недвижимости
предпринимателя и необходимой для его использования» (Постановление
Президиума ВАС РФ от 6 сентября 2011 г. №4275/11
65
). Таким образом, ВАС РФ
указал на возможность судов по собственному усмотрению рассматривать вопрос
о недействительности части сделки, хотя бы иск и заявлен о недействительности
всей сделки. По сути, это означает частичное удовлетворение иска о признании
сделки недействительной.
65
Постановление Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 г. №4275/11 по делу №А48-2067/2010 Вестник ВАС РФ. -
2011. - №12.