123
При таком подходе получается, что при заключении договора в
электронной форме может отсутствовать один из наиболее важных
реквизитов традиционной письменной формы сделки - подписи его сторон.
При этом договор будет считаться заключенным, если выполнены иные
требования закона.
Отсутствие требования об обязательном применении подписи при
заключении сделок в электронной форме является наиболее серьезным
отличием традиционной письменной формы сделки от сделки, заключенной с
использованием с помощью электронных либо иных технических средств.
Из пункта 2 ст. 160 ГК РФ следует, что требования, предъявляемые к
письменной форме сделки, считаются выполненными, если документ
позволяет достоверно определить лицо, выразившее волю. Указанная норма
пункта 2 ст. 160 ГК РФ в редакции Закона «О цифровых правах» не содержит
правила об использовании электронной подписи автора документа, которое
содержалось в прежней редакции этой статьи ГК РФ. Однако п. 2 ст. 160 ГК
РФ допускает использование вместо физической подписи субъекта права
любого аналога его собственноручной подписи.
Электронный документ, полученный по электронным каналам связи, в
отношении которого имеются бесспорные доказательства о том, что он
отправлен стороной по договору, называется аутентифицированным.
Таким образом, понятие аутентифицированный документ шире
понятия подписанный документ.
Способы аутентификации сторон договора могут быть предусмотрены
законом, иными правовыми актами и соглашением сторон в соответствии с п.
п. 1 и 2 ст. 160 ГК РФ.
К числу аналогов собственноручной подписи субъекта права могут
быть отнесены: факсимиле, коды пользователей системы REUTERS, код
дилера, различные шифры, персональный идентификационный номер
владельца кредитной или дебетовой платежной карты (PIN-код), если такая
124
возможность была предусмотрена договором, предшествующим договору,
заключаемому с помощью указанных аналогов собственноручной подписи.
Из Федерального закона от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной
подписи» следует, что аналогом собственноручной подписи субъекта права
может служить электронная подпись, возможность использования которой
предусматривается этим Законом в полном соответствии с п. 2 ст. 160 ГК РФ.
Таким образом, изменение редакции п. 2 ст. 160 ГК РФ не лишило
субъектов права использовать электронную подпись при составлении
договора в электронной форме. В силу технических особенностей
электронная подпись позволяет достоверно определить лицо, выразившее
волю.
В соответствии с Законом об электронной подписи для этого может
быть использована электронная подпись - простая или квалифицированная. В
соответствии со ст. 2 Закона об электронной подписи электронная подпись
представляет собой информацию в электронной форме, которая
присоединена к другой информации в электронной форме (подписываемой
информации) или иным образом связана с такой информацией и которая
используется для определения лица, подписывающего информацию.
Такое определение неточно отражает сущность электронной подписи.
Электронная подпись представляет собой набор байтов, который является
результатом работы программы генерации ЭП. ЭП является аналогом
физической подписи субъекта права и обладает двумя основными
свойствами: воспроизводима только одним лицом, а подлинность ее может
быть удостоверена многими; она неразрывно связана с конкретным
документом и только с ним. ЭП предназначена не только для определения
лица, подписавшего документ, как указано в Законе об электронной подписи,
но также для обеспечения подлинности документа, его целостности и
авторства. ЭП жестко увязывает в одно целое содержание документа и ключ
подписывающего и делает невозможным изменение документа без
нарушения подлинности этой подписи.
125
Суть процедуры использования ЭП состоит в том, что каждый
пользователь программного обеспечения имеет возможность изготовить пару
индивидуальных ключей: секретного - для формирования цифрового аналога
подписи под документом и парного с ним, открытого - для проверки
достоверности цифровых подписей, вычисленных с помощью данного
секретного ключа. С помощью открытого ключа пользователя можно
гарантированно подтверждать подлинность и авторство электронных
документов, что именно данная последовательность бит была передана и
подписана обладателем секретного ключа, соответствующего открытому
ключу проверки.
Из приведенного описания усматривается, что явление, называемое в
Законе электронной подписью, на самом деле подписью не является. В
отличие от физической подписи лица, электронная подпись - набор нулей и
единиц. Она лишь условно связывается с лицом, составившим документ,
посредством процедуры генерации электронной подписи. Указанная связь,
которая порождает соответствующие правовые последствия, основывается на
законе.
Физическая подпись уникальна и в течение жизни человека меняется
очень редко. Ее довольно сложно подделать, а электронная подпись в
принципе может быть вычислена, все зависит от времени, находящегося в
распоряжении преступника. Поэтому, в отличие от физической подписи
человека, электронная подпись обязательно должна обновляться.
Физическая подпись может принадлежать только человеку. Поэтому
если договоры заключаются от имени юридических лиц на бумажных
носителях, то на них проставляются физические подписи тех людей, которые
являются единоличными исполнительными органами контрагентов -
юридических лиц и которые действуют от их имени без доверенности.
Электронная подпись технически может принадлежать как физическому, так
и юридическому лицу. Поэтому при необходимости допустимо разграничить
126
электронную подпись физического лица, которое занимает должность
директора юридического лица, и самого юридического лица.
Факт проставления электронной подписи под электронным документом
одновременно доказывает два факта: 1) что документ является подлинным и
2) что документ позволяет достоверно определить лицо, выразившее волю.
Таким образом, электронная подпись представляет собой личный
пароль субъекта права, который в силу закона выполняет все традиционные
функции физической подписи человека, хотя ею и не является.
Все указанные выше правовые особенности электронной формы сделки
позволяют сделать вывод, что электронная форма сделки не является
разновидностью простой письменной формы.
Поэтому вопреки мнению законодателя, изложенному в Законе о
цифровых правах, полагаем, что электронная форма - новая форма
волеизъявления. Она существует наряду с устной и письменной формами
сделок. По указанной причине Гражданский кодекс РФ необходимо
дополнить специальной нормой, содержащей определение и специальное
правовое регулирование электронной формы сделки.
2. Внесение дополнений в статью 179 ГК РФ, в части закрепления
определения насилия и угрозы и обозначения характеризующих признаков
угрозы, следующего содержания: «Насилие представляет собой
непосредственное физическое воздействие на личность участника сделки -
либо непосредственно на сторону, если ею является гражданин, либо на
представителей и органы юридического лица. Насилие может
осуществляться как по отношению к стороне в сделке, так и по отношению к
близким стороне лицам (детям, родителям, супругам), к ее контрагентам
либо аффилированным лицам. Воздействие может выражаться в нанесении
побоев, телесных повреждений, убийствах, причинении нравственных и
физических страданий, ограничении либо лишении свободы передвижения.
Насилие может выражаться в воздействии на имущество стороны -
уничтожение либо повреждение имущества, его захват.
127
Угроза представляет собой психическое воздействие на волю лица с
целью принудить его к совершению сделки под страхом применения
физического насилия, причинения нравственных страданий, распространения
сведений, порочащих деловую репутацию, оглашения сведений о
финансовом положении либо совершения какого-либо иного
противоправного действия.
Насилие и угроза направлены на понуждение к совершению действий,
которые бы создавали видимость согласия на совершение сделки.
Сделки признается недействительной в случае, когда угроза содержит в
себе правомерные действия».
Также внести дополнение в статью 179 ГК РФ, в части определения
признаков кабальной сделки, следующего содержания: «…отсутствие у
потерпевшей стороны других способов преодоления стечения тяжелых
обстоятельств, а также когда сторона не могла предвидеть или предотвратить
эти обстоятельства, и они являются неожиданными».
В настоящее время, чтобы доказать крайнюю невыгодность условий
спорного договора, нужно обосновать, что они не соответствуют интересам
стороны и существенно отличаются от условий аналогичных договоров. К
крайне невыгодным условиям может быть отнесена, например, чрезмерно
высокая (низкая) цена договора по сравнению с ценами по другим договорам
того же вида.
Чаще всего сторона, которая соглашается на крайне невыгодные
условия, оказывается в тяжелом финансовом положении, например, в
предбанкротном состоянии. При оспаривании кабальной сделки потребуется
обосновать, что она не могла предвидеть или предотвратить эти
обстоятельства и они являются неожиданными.
Однако, как показывает практика, в предпринимательских сделках
доказать это довольно сложно. Так, недостаточно просто ссылаться на
отсутствие денег на счетах организации, это не признается бесспорным
доказательством ее тяжелого материального положения.
128
Для того, чтобы обосновать намерение контрагента воспользоваться
тяжелым положением нужно доказать, что контрагент знал о тяжелом
положении второй стороны, но все равно совершил сделку в своих интересах.
Он мог узнать об этом, например, из открытых источников (публикации в
СМИ) или из переписки по другим сделкам (например, писем об отсрочке
оплаты). Также необходимо доказать, в чем интерес другой стороны: какие
необоснованные преимущества, выгоды она получила от сделки по
сравнению с другими сделками, заключаемыми на свободном рынке,
недостаточно просто ссылаться на свое тяжелое финансовое положение.
3. Для придания законодательного содержания понятию разовых
сделок, что позволит не производить его специальное толкование судом,
представляется необходимым внести дополнения в пункт 2 статьи 434 ГК РФ
следующего содержания: договор в письменной форме может быть заключен
путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также в
качестве разовой сделки путем обмена письмами, телеграммами, телексами,
телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами,
передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что
документ исходит от стороны по договору.
Предлагаемое дополнение связано с необходимостью законодательно
закрепить понятие разовой сделки как сделки, совершенной без заключения
договора в письменной форме.
По общему правилу, установленному п. 1 ст. 432 ГК РФ, договор
считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих
случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям
договора. По этой причине соблюдение установленной законом формы
договора является приоритетным условием его заключенности.
Между тем, согласно п. 2 ст. 159 ГК РФ, если иное не установлено
соглашением сторон, могут совершаться устно все сделки, исполняемые при
самом их совершении, за исключением сделок, для которых установлена
129
нотариальная форма, и сделок, несоблюдение простой письменной формы
которых влечет их недействительность.
Следовательно, большинство сделок, исполняемых при самом их
совершении, может заключаться в устной форме, если закон не содержит
обязательного требования о письменной или нотариальной форме данной
сделки (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 08.09.2009 N 5-
В09-100, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 17.12.2014 N
С01-1212/2014 по делу N А12-4262/2014, Постановление Девятого
арбитражного апелляционного суда от 28.09.2016 N 09АП-42756/2016 по
делу N А40-31980/16 (Постановлением Арбитражного суда Московского
округа от 22.12.2016 N Ф05-17700/2016 данное Постановление оставлено без
изменения; Определением Верховного Суда РФ от 19.06.2017 N 305-ЭС17-
1946 отказано в передаче дела N А40-31980/2016 в Судебную коллегию по
экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке
кассационного производства данного Постановления).
Кроме того, согласно п. 2 ст. 420 ГК РФ к договорам применяются
правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные гл. 9 ГК РФ,
включая правила ст. 162 ГК РФ о последствиях несоблюдения простой
письменной формы сделки.
Таким образом, несоблюдение простой письменной формы договора: 1)
лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее
условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить
письменные и другие доказательства; 2) в случаях, прямо указанных в законе
или в соглашении сторон, влечет недействительность договора.
При таких обстоятельствах совершение сделки без заключения
договора в письменной форме как единого документа может иметь место
(является правомерным) не только в отношении сделок, исполняемых при
самом их совершении, но и в отношении иных сделок, если законом прямо не
указано на их недействительность при несоблюдении формы.
130
Учитывая, что предметом подобных сделок и их правовыми
последствиями обычно охватываются отдельные, единичные хозяйственные
операции, в практике делового оборота и процессе правоприменения такие
сделки принято называть разовыми.
Анализ подлежащих применению законоположений в их системной
связи (включая нормы ст. ст. 153, 154, 158 - 162, 420, 432, 434 ГК РФ)
позволяет выделить два основных требования к заключению разовой сделки
без составления договора в письменной форме: 1) для договоров данного
вида законом не должно быть установлено последствий в виде
недействительности при несоблюдении требований к форме; 2) соглашением
сторон по разовой сделке должны быть охвачены все существенные условия
для договоров данного вида.
Следовательно, не может быть заключена, например, разовая сделка по
продаже объекта недвижимости, поскольку несоблюдение письменной
формы такого договора в силу п. 2 ст. 550 ГК РФ влечет его
недействительность. Аналогичным образом не допускается заключение
договоров в качестве разовых сделок, в отношении которых законом
установлено обязательное нотариальное удостоверение (п. 3 ст. 163 ГК РФ).
В подтверждение разовой сделки, которая в силу закона может быть
совершена в устной форме, по смыслу ст. 159 ГК РФ допускается
представлять любые доказательства, включая свидетельские показания. В
подтверждение разовой сделки, которая в силу закона должна быть
совершена в простой письменной форме (в том числе сделки юридических
лиц между собой и с гражданами, сделки граждан между собой на сумму,
превышающую десять тысяч рублей), допускается представлять письменные
и другие доказательства за исключением свидетельских показаний.
Чаще всего в подтверждение разовой сделки и ее условий стороны
представляют письменные доказательства, прямо или косвенно
фиксирующие содержание достигнутых договоренностей и факт их
исполнения.
131
Так, по делу N А41-67836/2013 Верховный Суд РФ указал, что при
отсутствии единого документа, подписанного сторонами, наличие накладных
сведений о наименовании и количестве товара дает основание считать
состоявшуюся передачу товара разовыми сделками купли-продажи и
применение к правоотношениям сторон положений законодательства о
поставке. Представленные в материалы дела товарные накладные отвечают
требованиям достаточности и свидетельствуют о наличии между истцом и
ответчиком договорных отношений по поставке товара и возникновении у
ответчика соответствующей обязанности по его оплате.
В Определении Верховного Суда РФ от 06.02.2015 N 305-ЭС14-5224 по
делу N А41-64773/13 также указано на то, что отсутствие заключенного в
письменной форме договора поставки не освобождает ответчика от
обязанности по оплате полученного им товара, поскольку согласно
сложившейся практике товарно-транспортные накладные могут
подтверждать наличие отношений по поставке товара или по разовой сделке
купли-продажи.
По делу N 5-В09-100 Верховный Суд РФ принял медицинскую карту
больного, расчетный лист и кассовый чек об оплате услуг в качестве
доказательства заключения разовой сделки по предоставлению медицинских
услуг, поскольку они позволяют определить содержание договоренностей
сторон об условиях, сроках и порядке предоставления медицинских услуг,
что свидетельствует о достижении соглашения по всем существенным
условиям оказываемых и потребляемых услуг, носящих одномоментный
характер.
В силу п. 1 ст. 8 ГК РФ договоры и иные сделки являются одним из
оснований возникновения гражданских прав и обязанностей. Из содержания
ст. ст. 153, 154 ГК РФ также следует, что сделки (и договоры, как двух- или
многосторонние сделки) влекут за собой установление, изменение или
прекращение гражданских прав и обязанностей.
132
Следовательно, общим последствием совершения разовой двух- или
многосторонней сделки (как и любого другого договора) является
возникновение между сторонами правовой связи в виде взаимных прав и
обязанностей, обусловленных содержанием достигнутой договоренности.
Таким образом, в силу требований ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства
по разовой сделке должны исполняться надлежащим образом в соответствии
с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.
Односторонний отказ от исполнения обязательств по разовой сделке и
одностороннее изменение ее условий не допускаются, за исключением
случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или
иными правовыми актами.
Разовая сделка является неотъемлемым элементом гражданского
оборота, полезным инструментом деловой коммуникации, который
позволяет сторонам выполнить интересующую их хозяйственную операцию
максимально оперативно, без лишних временных и организационных затрат,
которые бы неизбежно потребовались на выработку, согласование и
оформление письменного договора.
Между тем, совершение разовой сделки без заключения договора в
письменной форме влечет за собой и неизбежные риски:
1) существенно усложняет, а в некоторых случаях делает
невозможным доказывание самого факта возникновения между сторонами
договорных отношений.
Так, по делу N А78-1916/2010 перечисление Обществом денежных
средств в размере 22 553 640 руб. 04 коп. в отсутствие доказательств
заключения возмездного договора повлекло за собой предъявление
конкурсным управляющим требований о взыскании с получателя
неосновательного обогащения и необходимость установления в судебном
порядке факта возникновения между сторонами отношений по разовым
сделкам купли- продажи (Определение ВАС РФ от 24.12.2012 N ВАС-
15031/11);