113
файла машинной информации любого формата либо в виде компьютерной
программы, позволяющей заключать договоры в киберпространстве.
Электронный документ кардинально отличается от документа в
традиционной письменной форме, что позволяет обосновать
самостоятельность электронной формы сделки, ее несводимость к обычной
письменной форме.
Федеральный закон от 18 марта 2019 г. № 34-ФЗ «О внесении
изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей
Гражданского кодекса Российской Федерации» утверждает, что электронная
форма сделки - обычная разновидность письменной формы. Правовая
природа электронной формы сделки традиционно определяется в литературе
как разновидность простой письменной формы.
Представляется возможным не согласиться с указанной правовой
позицией по следующим причинам.
Появление современных компьютеров и систем связи, внедрение и
развитие цифровых технологий существенно изменили формы и методы
обращения к банковским счетам и проведения операций по ним. Речь идет о
договорах различной правовой природы, заключаемых с помощью
информационных технологий и технических устройств, отличительной
особенностью которых являются их возможности по созданию документов в
электронном (цифровом) виде. Если указанный электронный документ
включает реквизиты соответствующей сделки (договора), то говорят, что эта
сделка заключена в электронной форме.
Легальное определение электронной формы сделки в действующем
российском законодательстве отсутствует, поскольку п. 2 ст. 434 ГК РФ
рассматривает электронную форму сделки как разновидность письменной
формы, если она отвечает требованиям ст. 160 ГК РФ, т.е. является
документом, который:
1) позволяет воспроизвести на материальном носителе в
неизменном виде содержание сделки;
114
2) позволяет достоверно определить лицо, выразившее волю.
Таким образом, по мнению законодателя, отдельного определения
электронной формы сделки не требуется, поскольку она является
разновидностью письменной формы сделки, которая определена в
законодательстве достаточно подробно.
На основании изложенного обоснован вывод, что под электронной
формой сделки следует понимать такую форму волеизъявления ее сторон,
при которой
172
:
1) воля сторон выражена с помощью электронных либо иных
технических средств;
2) в форме электронного документа (файла или компьютерной
программы);
3) в этом документе с помощью цифрового кода зафиксированы все
реквизиты сделки, включая ее существенные условия;
4) имеется способ достоверного определения лиц, выразивших волю
на заключение сделки, в том числе путем проверки их электронных
подписей;
5) содержание волеизъявления может быть воспроизводимо на
материальном носителе в неизменном виде.
Из абзаца первого п. 2 ст. 434 и п. п. 1 и 2 ст. 160 ГК РФ следует, что
необходимым признаком письменной формы сделки является наличие
документа - определенной совокупности реквизитов, включающих в том
числе условия сделки, наименование сторон, платежные реквизиты и
подписи сторон.
При заключении договора между отсутствующими все указанное выше
является справедливым, однако стороны вынуждены оформить не один, а как
минимум два документа - оферту и акцепт.
172
Ефимова Л.Г. Еще раз о понятии и правовой природе электронной формы сделки // Lex russica. №8.
Москва. 2019. С. 129-137.
115
Таким образом, основным критерием для квалификации формы сделки
как письменной или устной является, соответственно, наличие или
отсутствие документа как некой совокупности реквизитов на материальном
носителе.
Необходимо согласиться, что признаком договора, заключенного в
традиционной письменной форме, а также в электронной форме, является
наличие документа, соответствующего требованиям законодательства.
Эта особенность письменной и электронной формы сделки является
для них общей, что объясняет позицию законодателя, который продолжает
рассматривать электронную форму как разновидность письменной формы
сделки.
Поэтому для более точного понимания правовой природы электронной
формы сделки, необходимо дать определение термину «электронный
документ». В соответствии с п. 11.1 ст. 2 Федерального закона от 27 июля
2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о
защите информации» под электронным документом предлагается понимать
документированную информацию, представленную в электронной форме,
т.е. в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием
электронных вычислительных машин, а также для передачи по
информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в
информационных системах. В свою очередь, под документированной
информацией в соответствии с п. 11.1 ст. 2 Закона об информации
понимается зафиксированная на материальном носителе путем
документирования информация с реквизитами, позволяющими определить
такую информацию или в установленных законодательством РФ случаях ее
материальный носитель.
В соответствии со ст. А1/Б1 Incoterms 2010 за электронными
сообщениями признается тот же эффект, что и за бумажными документами,
если стороны договорились об этом или если это является принятым. Так, в
пояснениях содержится определение следующего термина: «Электронная
116
запись или процедура: набор информации, состоящий из одного или
нескольких электронных сообщений и, когда это применимо, функционально
выполняющий ту же функцию, что и бумажный документ».
Понятие электронного носителя информации раскрывается в
Директиве Европейского парламента и Совета N 2011/83/EC от 25 октября
2011 г. о правах потребителей, изменяющей Директиву Совета 93/13/EEC и
Директиву Европейского парламента и Совета 1999/44/EC и отменяющей
Директиву Совета 85/577/EEC, и Директиве 97/7/EC Европейского
парламента и Совета. Если сторонами достигнуто соглашение о фиксации
любой договорной документации на носителе, названном «durable medium»,
то в определенных случаях речь может идти не только о заключении
договора в электронной форме, но и о полной дематериализации договорных
отношений. В качестве «durable medium» следует признавать такое
устройство, которое позволяет хранить информацию в форме цифрового
кода. В связи с началом процесса перехода к цифровой информационной
среде во французской юридической литературе было предложено сказать
«adieu au papier».
Таким образом, электронный документ - это совокупность реквизитов с
информацией, записанной на электронном носителе длительного
пользования в форме цифрового кода.
Главным аргументом, который позволяет обосновать оригинальность
электронной формы сделки, являются правовые особенности электронного
документа, которые объективно требуют специального правового режима.
Следует признать, что такой особый правовой режим уже существует в части
одного из реквизитов электронного документа - электронной подписи.
Особенности электронного документа по сравнению с документом на
бумажном носителе включают: 1) внешний вид электронного документа,
который непосредственно связан с его физическими свойствами; 2)
изменение некоторых традиционных атрибутов "бумажного"
117
документооборота как по форме, так и по содержанию; 3) изменение способа
аутентификации автора документа.
Внешний вид электронного документа определяется двумя факторами:
во- первых, языком, на котором написан электронный документ, во-вторых,
его динамическими свойствами.
Договор, составленный в письменной форме на бумажном носителе,
существует в виде одного или нескольких листков бумаги, на которых с
помощью слов и выражений, составленных на любом языке мира,
зафиксировано волеизъявление сторон сделки. Чтобы такое волеизъявление
можно было считать письменной формой сделки, необходимо, чтобы текст
состоявшегося соглашения был распределен по нескольким тематическим
разделам (реквизитам), некоторые из которых прямо предусмотрены
законом, а также включал все существенные условия договора
соответствующего типа.
Договор в электронной форме существует в виде определенного набора
байтов машинной информации, записанного на жестком диске компьютера
(определенная последовательность нулей и единиц) или на другом
соответствующем носителе.
По мнению Сержа А. Каблана, какой бы ни была природа информации
«в киберпространстве - звук, текст, графика, видео и т.п. - она всегда
получает компьютерное выражение, которое обычно является цифровым или
аналоговым. Цифровая информация является набором двоичных значений,
например, «1,0,1,0,1,0,1», где число 1 представляет замкнутый контактор для
значения «истина» и число 0 - замкнутый контактор для значения «ложь».
Напротив, когда компьютерное выражение информации является
аналоговым, то она преобразуется в вариацию иной непрерывной физической
величины. В обоих случаях результат проявляется в наборах
электромагнитных импульсов, нематериальных, мимолетных и
характеризующихся их способностью исчезать без следа (которые в
конечном итоге заменяются на другие, без следа замещения).
118
Таким образом, первое отличие электронного документа от
«бумажного» состоит в том, что договор в электронной форме записывается
не на человеческом, а на «компьютерном» языке. Поэтому в своем
первоначальном виде он не может восприниматься человеком. Для
восприятия человеком такой документ нуждается в трансформации его в
человекочитаемую форму.
В связи с указанной особенностью электронного договора, например, в
германской литературе существуют две противоположные точки зрения.
Согласно одной из них программный код не способен выразить
волеизъявления сторон, будучи нечитаемым для человека. Поэтому договор,
заключенный в форме программного кода, не является договором, а является
лишь выражением договора на компьютерном языке. Необходимо заключать
обычный договор и применять смарт-контракт как средство его исполнения.
Согласно другой точке зрения, которая уже была воспроизведена выше,
программный код, используемый, например, в смарт-контрактах,
рассматривается как язык изложения текста договора (наряду с
иностранными языками). В таком случае свобода волеизъявления сторон
выражается просто на другом языке. В случае если возникнет судебный спор,
то необходимо будет привлекать эксперта для рассмотрения дела.
Первая точка зрения предписывает заключение договора на обычном
бумажном носителе, поэтому, по сути, возвращает нас к обычному
бумажному документообороту. В Российской Федерации еще в 1990-е гг.
такая практика существовала среди кредитных организаций. Если дилер
одной кредитной организации заключал на межбанковском рынке договор с
дилером другой кредитной организации посредством использования любой
телекоммуникационной системы передачи информации, то стороны обычно
не удовлетворялись своим волеизъявлением в электронной форме. На
следующий день состоявшееся соглашение оформлялось на бумажном
носителе и направлялось контрагенту для подписания.
119
Однако такая практика не приводила к переводу договорных
отношений в цифровую среду. В настоящей работе речь не идет о
цифровизации договорных отношений любой ценой, даже ценой отказа от
безопасности и надежности соглашения. Речь идет о создании совершенно
нового правового механизма, который позволял бы заключать и исполнять
договоры с использованием электронных и иных технических средств не в
ущерб безопасности и доказуемости факта и содержания соглашения. Однако
для этого необходимо создать правовые условия, чтобы такой договор
порождал необходимые правовые последствия уже в электронной форме.
Именно поэтому в п. 1 ст. 160 ГК РФ в редакции Закона о цифровых
правах был сделан первый шаг в направлении такого результата. Там
написано, что сделка, заключенная с помощью электронных либо иных
технических средств, только тогда может считаться заключенной, когда эти
технические средства позволяют воспроизвести на материальном носителе в
неизменном виде содержание сделки.
Таким образом, российский законодатель признал допустимым
заключение договора «на компьютерном языке», предусмотрев
необходимость его «перевода» на язык человека.
Если признать, что электронный документ - это информация в виде
компьютерного кода, то придется признать и то, что электронный документ в
своем первоначальном виде мало напоминает традиционный документ. Более
того, его изображение на экране компьютера, т.е. информация в режиме
воспроизведения «на человеческий язык», отличается от его первоначального
вида (файла), поскольку преобразовано компьютером в человекочитаемую
форму.
Вторая особенность внешнего выражения электронного документа
связана с его динамическими свойствами. Из Incoterms 2010 также следует,
что электронный документ может существовать в двух видах: во-первых, в
виде записи информации; во-вторых, в виде процедуры, включающей
информацию.
120
Отсюда следуют виды электронного документа. Электронный
документ может существовать в виде:
- файла машинной информации любого формата;
- компьютерной программы, позволяющей заключать договоры в
киберпространстве.
При этом следует различать компьютерную программу, которая
используется для заключения договора, и само правоотношение.
Правоотношение возникает при помощи компьютерной программы, которая,
в свою очередь, является его юридической формой.
Электронный документ в виде файла следует считать электронным
статическим документом. Он внешне похож на традиционный документ,
однако вместо бумажного носителя его реквизиты зафиксированы на
электронном носителе информации. Это обстоятельство, видимо, объясняет
позицию нашего законодателя, который полагает, что электронная форма
сделки - разновидность письменной формы сделки.
Занимая такую позицию, отечественный законодатель проигнорировал
особенности электронного документа в виде компьютерной программы,
который следует считать электронным динамическим гипертекстовым
документом.
Компьютерная программа не просто фиксирует волеизъявление сторон,
как в предыдущем случае. Электронный договор может быть динамическим
и гипертекстовым документом, он может ссылаться на другие источники
информации, а ссылаться на сам договор легче, чем на бумаге. Договор
может реагировать не только на запросы сторон, но также реагировать на
любые изменяющиеся условия, а затем информировать стороны об этих
новых событиях или условиях. Иными словами, электронный договор
связывает стороны друг с другом и при желании с другими людьми, а также с
различными источниками информации (базами данных) способами, которые
трудно представить с помощью бумаги.
121
Помимо указанной функции, программа выполняет мониторинг
развития отношений сторон до и после заключения договора, реагирует на
новые события, фиксирует исполнение договора или инициирует его
исполнение, предоставляет сторонам дополнительную информацию,
фиксирует изменения условий договора и выполняет иные действия. В
результате возникает упомянутый выше электронный динамический
документ, который предоставляет информацию о договоре в режиме online в
последней редакции и с учетом состояния исполнения обязательств. Нередко
такой договор снабжается гипертекстовыми ссылками. Тогда можно
говорить о появлении гипертекстового электронного документа, который
становится формой договора.
Гипертекстовый договор представляет собой электронный документ,
где любые пояснения, приложения, спецификации и т.п. предлагаются
адресату в виде многочисленных гипертекстовых ссылок.
Такой сложносоставной документ должен рассматриваться как единое
целое, несмотря на фрагментацию информации, которая его составляет.
Вместе с тем компьютерная программа должна обеспечивать возможность
сведения частей гипертекстового документа в один документ.
Таким образом, кардинальными отличиями от «бумажного» документа
обладает динамический гипертекстовый электронный документ.
Особенности аутоинтефикации автора электронного документа. При
заключении договора в традиционной письменной форме волеизъявление
сторон состоит из нескольких этапов, например, проведение переговоров и
согласование всех существенных условий будущего договора, оформление
состоявшегося соглашения в виде письменного документа, отвечающего
требованиям законодательства, и проставление подписей сторон этого
договора.
Таким образом, подписи сторон договора являются наиболее важным
реквизитом, необходимым элементом письменной формы сделки, при
отсутствии которого сделка не может считаться совершенной.
122
Обычная физическая подпись представляет собой условное
графическое обозначение фамилии человека. Подпись каждого из
контрагентов этого договора выполняет две функции. Во-первых, в силу
уникальности физической подписи любого человека она позволяет его
идентифицировать. Во-вторых, физическая подпись человека является
последним элементом его волеизъявления, после выполнения которого
договор следует считать окончательно заключенным, при условии, конечно,
что требование закона о согласовании всех существенных условий договора
является выполненным.
При заключении договора в электронной форме соблюдаются
практически все указанные выше этапы договора. Однако использование
подписей сторон происходит не всегда.
В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК РФ в редакции Закона о
цифровых правах требование о наличии подписи считается выполненным,
если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо,
выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон
может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения
лица, выразившего волю.
Таким образом, законодатель признал:
- во-первых, что «при заключении договоров в электронной
форме... важно установить наличие и содержание подлинной воли стороны
договора... Это выполнимо даже при отсутствии электронной подписи автора
документа». Поэтому требование об использовании электронной подписи
при заключении электронного договора было исключено из редакции ст. 160
ГК РФ;
- во-вторых, что для идентификации стороны договора,
заключенного между отсутствующими с использованием электронных и
других технических средств в электронной форме достаточно использовать
любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю.