25
По высказанному в статье «Вопросы о незаключенном договоре», автором
которой является Уруков В.Н., опубликованной в четвертом выпуске журнала
«Право и экономика» за 2006 год мнению, стороны всегда о чем-то
договариваются. Договор не заключается ради самого договора. В ГК РФ
установлены нормы, в которых договор может быть признан незаключенным,
если отсутствуют существенные условия договора, говоря о незаключении
договора, речь может идти о невыполнении сторонами определенных
требований закона, которые должны быть исполнены для признания договора
действительным, другими словами, о недействительности сделки (ст. 168 ГК
РФ).
Изменение фактической воли и волеизъявления сторон произвольно,
приводит к незаключенности договора. Этот принцип нашел свое отражение в
ст. 309, ст. 310 ГК РФ, определяющих исполнения обязательств надлежащим
образом и недопущении одностороннего отказа от исполнения обязательств.
Уруков В.Н. также делает акцент на том, что ни русское, ни римское право
такую правовую категорию как незаключенный договор не знало, таким
образом, при соглашении сторон по условиям договора, такой договор
незаключенным быть не может, в этой связи можно говорить лишь о
недействительности договора
37
.
Автор настоящей работы формально считает правильным подход
разграничения понятий недействительности и несуществования
(незаключенности) сделок. Формально – поскольку считает правильным
употребление понятия «незаключенность», поскольку, по мнению автора
настоящей работы, несуществующий договор признать незаключенным нельзя,
поскольку то, что не существует в природе, в данном случае правовой, не
может быть ни изменено, ни уничтожено; хотя и такой способ защиты прав как
признание договора незаключенным законодательно не закреплен и ст. 12
Гражданского кодекса Российской Федерации не содержит такого основания в
37
Уруков В.Н. Вопросы о незаключенном договоре. / Право и экономика, 2006, N 4. – С. 2
26
качестве защиты прав, хотя и допускает защиту иными способами,
предусмотренными законом.
Наиболее распространенным случаем признания договора незаключенным
в правоприменительной практике является отсутствие согласования
существенных условий договора, что обусловлено закрепленными
законодательно требованиями об определении существенных условий
договора.
Значение четкого определения условий договора дает определенность в
возможности признания незаключенным договора, тогда как, к примеру, в
Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА (2010 г.)
предусмотрена возможность последующего восполнения любых условий, в том
числе и тех, которые являются важными для определения прав и обязанностей
сторон. Аналогичное регулирование в российском законодательстве пытались
применить посредством внесения изменений в Гражданский кодекс, в связи с
чем, был предложен проект Федерального закона
38
, в котором предлагалось
признавать заключенным договор в судебном порядке по требованию одной из
сторон, который, однако, так и не был принят.
В нормах, закрепленных в статьях Гражданского кодекса Российской
Федерации, для определения незаключенного договора используется слово
«считается», для того, чтобы указать на фикцию. С помощью такого механизма
право может признавать существование не существующих в реальности
явлений и наоборот, применяя для этого слова или словосочетания «как если
бы», «как будто бы», «считается».
Ярким примером фикции является п. 1 ст. 670 ГК РФ, согласно которому
арендатор имеет права и несет обязанности, предусмотренные для покупателя,
как если бы он был стороной договора купли-продажи. Очевидно, что
арендатор не является покупателем, однако законодатель заведомо для всех
38
Проект Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую,
третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные
законодательные акты Российской Федерации» (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении
27.04.2012) // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система
27
ложно утверждает, что арендатор - это покупатель (имеет права и обязанности
покупателя).
Проведение переговоров, попытка согласовать условия договора, которые
в итоге не привели к заключению договора, не может признаваться
несуществующим событием, однако для права такое событие безразлично.
Необходимость наличия фикции необходима для защиты гражданского
оборота от дефектов в юридических актах.
Деятельность участников гражданского оборота по взаимодействию
внешне виден как договор, однако в правовом плане таковым не является и
именуется как незаключенный договор, поэтому для обеспечения чистоты
основания возникновения гражданских правоотношений и необходима фикция.
Как говорилось ранее, незаключенный договор является, по сути,
юридическим фактом.
Юридическими фактами могут быть события и действия людей, причем
последние могут являться юридическими фактами независимо от проявления
воли человека на вступление в правовое отношение. Попытки заключить
договор являются проявлением воли, а значит, являются действиями,
направленными на возникновение прав и обязанностей. При попытке
заключить договор, у сторон могут возникнуть непредвиденные ситуации,
которые исключают согласование условий. Конкуренция, даже при
согласовании условий в значении заключения договора предполагается, ведь
то, что предлагает одна сторона, может попросту не понравиться другой
стороне. Поскольку в позитивном праве действует правило «разрешено все то,
что не запрещено законом», противоправным является такое поведение,
которое нарушает законодательный запрет. Если нет запрета на попытки
заключения договора, действия участников гражданского оборота не считаются
неправомерными. Отсюда напрашивается вывод, что незаключенный договор
является правомерным действием участников оборота, кроме тех, для которых
установлен запрет на заключение договора. В этом случае применяются другие
способы защиты прав, отличные от признания договора незаключенным.
28
Незаключенный договор можно рассматривать в качестве юридического
поступка, в этом смысле юридически значимым поведением являются
добросовестность и конфиденциальность в проведении переговоров,
установленная ст. 431.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Квалификация незаключенного договора в качестве юридического
поступка позволяет решить ряд задач, связанных с незаключенностью
39
.
Формой признания договора незаключенным как и в случае с
недействительностью является судебный иск.
Бывают случаи, когда сторона, исполняющая сделку, желающая избавиться
от бремени несения обязательств или имущественной ответственности за его
неисполнение, обращается в суд за защитой своих прав, признавая договор
незаключенным, однако законодатель предусмотрел такие случаи и не
допускает признания договора незаключенным при его частичном или полном
исполнении, применяя принцип эстоппеля.
В других же случаях, признание незаключенным договора требует оценки
всех обстоятельств для недопущения произвольного применения института
незаключенности.
Основанием для признания договора незаключенным являются:
1. недостижение сторонами соглашения по всем существенным условиям
договора
Например, если при передаче денежных средств, стороны не согласовали
предмет договора займа (условие о передаче заимодавцем в собственность
заемщику определенной денежной суммы с условием последующего возврата),
такой договор следует считать незаключенным.
При этом необходимо иметь в виду, что отсутствие договора,
составленного в виде одного или нескольких документов, подписанных
сторонами, не является определяющим при решении вопроса о его
заключенности, поскольку в силу п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой
39
Козлова Н.В., Филиппова С.Ю. Признание договора незаключенным: проблемы
квалификации и правовые последствия // Закон. 2017. N 12. С. 108 - 115
29
письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в
подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает
их права приводить письменные и другие доказательства.
2. отсутствие факта передачи имущества, составляющего предмет
реального договора.
Например, в соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ, если заимодавцем в
договоре займа является гражданин, договор считается заключенным с момента
передачи суммы займа или другого предмета договора займа заемщику или
указанному им лицу. Следовательно, в отсутствие факта передачи денежных
средств такой договор будет считаться незаключенным. Также по смыслу п. 1
ст. 886 ГК РФ к числу реальных сделок по общему правилу относится договор
хранения, и для его заключения требуется передача и принятие товара на
хранение
3. отсутствие государственной регистрации договора, который подписан
сторонами до 01.06.2015 и в силу действовавшего на тот момент
законодательства подлежал государственной регистрации
Так, незаключенным в силу п. 3 ст. 433, п. 2 ст. 609, п. 2 ст. 651 ГК РФ
следует считать подписанный сторонами до 01.06.2015 договор аренды
нежилого здания со сроком действия более года.
Однако необходимо учитывать, что законом могут быть предусмотрены
иные (отличные от незаключенности) последствия несоблюдения требований о
государственной регистрации договора. Например, в соответствии с п. 1 ст. 10
Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге
недвижимости)" несоблюдение правил о государственной регистрации
договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается
ничтожным.
Отсутствие государственной регистрации договоров, подписанных
сторонами после 01.06.2015, к которым применима современная редакция п. 3
ст. 433 ГК РФ, влечет их незаключенность только применительно к третьим
30
лицам. В отношении самих сторон такой договор считается заключенным и
связывает их своими условиями.
При рассмотрении материально-правовых споров, вытекающих из
договорных отношений, факт заключения сторонами соответствующего
договора относится к числу обстоятельств, имеющих значение для дела,
которые суд общей юрисдикции определяет и выносит на обсуждение, даже
если стороны на них не ссылались (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ), а арбитражный суд
определяет на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в
соответствии с подлежащими применению нормами материального права (ч. 2
ст. 65 АПК РФ).
По этой причине предъявление стороной исковых (либо встречных
исковых) требований о признании договора незаключенным не является
обязательным, поскольку соответствующие обстоятельства подлежат
установлению и доказыванию сторонами при разрешении судом возникшего
спора
40
.
Таким образом, возражая, например, против требований о взыскании
неустойки по договору подряда, ответчик вправе доказывать, что существенные
условия договора подряда сторонами не согласованы. Сам факт установления
судом такого обстоятельства послужит основанием для вывода о том, что
договор является незаключенным и основания для взыскания договорной
неустойки отсутствуют.
Если договор является незаключенным (например, когда между сторонами
не достигнуто соглашение по всем существенным условиям), то к нему
неприменимы правила об основаниях недействительности сделок (п. 1
Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор
судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров
незаключенными"). Исключение составляют случаи, когда договор совершен в
40
Определение Верховного Суда РФ от 21.06.2016 № 305-ЭС16-6046 по делу № А40-
85075/2014. // URL: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/eea1b654-bf1a-4221-b19f-
702534600fc0/c57e4746-7fdf-47e9-b62e-119aaccc8cef/A40-85075-
2014_20160621_Opredelenie.pdf (дата обращения: 03.01.2019)
31
надлежащей форме, содержит все существенные условия, однако не прошел
требуемой государственной регистрации. Такой договор уже с момента
достижения сторонами соглашения по всем его существенным условиям влечет
правовые последствия в отношениях между ними, а также может породить весь
комплекс последствий, на которые он непосредственно направлен, после
государственной регистрации. Поэтому подобный договор может быть оспорен
по правилам о недействительности сделок.
Постановлением Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 №
49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского
кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»
41
разъяснил вопросы, касающиеся заключения договора, признания договора
незаключенным.
Признание договора незаключенным, при необходимости позволяет
устранить правовую неопределенность в отношениях сторон, связанных со
вступлением в договорные отношения, правильно установить и
квалифицировать совокупность их взаимных прав и обязанностей
42
.
1.3. ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОЙ И
НЕЗАКЛЮЧЕННОЙ СДЕЛКИ
Для недействительных сделок, полностью или частичное исполненных,
согласно ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации правовым
последствием является реституция – это главное имущественное последствие
недействительной сделки, которая может быть выражена в качестве двойной
реституции, односторонней реституции, однако в исключительных случаях
41
Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых
вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о
заключении и толковании договора». // URL: http://www.vsrf.ru/documents/own/27540/ (дата
обращения 04.01.2019)
42
Дерхо Д.С. Признание договора незаключенным. 2018 // КонсультантПлюс [Электронный
ресурс] : справочная правовая система
32
реституция не допускается, также дополнительным последствием
недействительности сделки выступает возмещение убытков.
В российском праве реституция появляется еще в советское время, в
период действия ГК РСФСР 1922 года, в котором разграничивались ситуации,
когда полученное по недействительному договору имущество обращалось в
доход государства как и его стоимость, при условии, что обращение в натуре на
него невозможно, а также случае когда вещи подлежали возврату или
компенсации стороне сделки. Позднее, в ГК РСФСР 1964 года сформировалось
общее правило в качестве последствия признания сделок недействительными,
которое без каких-либо существенных изменений, указано в ныне
действующем Гражданского кодексе Российской Федерации.
Таким образом, обязанность сторон по возврату друг другу всего
полученного по недействительной сделке имеет особую природу, в которой
реституция является нам как самостоятельная охранительная мера,
отличающаяся от иных гражданско-правовых мер.
Для реституции свойственны два механизма реализации прав и
обязанностей сторон недействительной сделки по применению имущественных
последствий. Во-первых, реституция владения, то есть возврат индивидуально-
определенной вещи, переданной во исполнение недействительной сделки. Во-
вторых, компенсационная реституция, то есть возврат переданных по
недействительной сделке вещей, обладающих определенными родовыми
признаками, денег, ценных бумаг на предъявителя и осуществление денежной
компенсации при невозможности возврата полученного в натуре, в том числе
когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе
или услуге
43
.
В пользу особого характера реституции говорят положения Гражданского
кодекса Российской Федерации, так в ст. 12 ГК РФ есть специально
предусмотренный для недействительных сделок способ защиты в виде
43
Российское гражданское право: учебник: в 2 т. Т 1 / В.С. Ем, И.А. Зенин, Н.В. Козлова и
др.; отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. - 958 с. // КонсультантПлюс
[Электронный ресурс] : справочная правовая система
33
применений последствий недействительной сделки, а также ст. 181 ГК РФ
установлены специальные правила задавнивания по ничтожной сделки, так, до
недавней реформы обязательственного права (Федеральный закон от 8 марта
2015 г. N 42-ФЗ), срок исковой давности по ничтожной сделки составлял три
года с началом течения срока исковой давности с момента начала исполнения
такой сделкой. После реформы, общий срок не изменился, однако появилось
указание на преклюзивный десятилетний срок, начало течение же срока также
связывалось с началом исполнения такой сделки.
Абз. 4 статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации
предусмотрено признание оспоримой сделки недействительной и применения
последствий ее недействительности, применение последствий
недействительности ничтожной сделки. В этой связи констатация Скловским
К.И. о неприменении в качестве способа защиты абз. 3 ст. 12 ГК РФ для автора
настоящей работы немного непонятна, поскольку для оспоримых и ничтожных
сделок предусмотрен специальный способ защиты, установленный абз. 4 ст. 12
ГК РФ. Реституция в отношении недействительных сделок имеет особое
применение, исходящее из ст. 167 ГК РФ, где п. 2 предусмотрена реституция
владения и компенсационная реституция, а п. 4 отказ от применения
реституции.
Автор настоящей работы, тем не менее, соглашается с мнением Скловского
К.И., что нормы ст. 167 ГК РФ содержат санкции, применимые к любой
недействительной сделке
44
.
Из смысла п. 2 ст. 167 ГК РФ следует, что 1) по недействительной сделке
передана вещь, и она находится во владении другой стороны; 2) переданная
вещь у другой стороны не сохранилась или выбыла из его владения, либо
предоставленное по сделке выразилось в пользовании в качестве услуги или
работы. Эти ситуации образуют гипотезу двух различных правовых норм, на
основании которых при наступлении предусмотренными этими ситуациями
44
Скловский К.И. Сделка и ее действие: комментарий главы 9 ГК РФ М.: Статут, 2015. - С.
71
34
событий, возникают самостоятельные притязания, одно из которых направлено
на восстановление утраченного владения вещью, второе направлено на
восстановление имущественного состояния. Поскольку произведенные по
недействительной сделке предоставления затрагивают интересы в большинстве
случаев самих сторон, правом притязания признаются именно они, однако
имеется исключение об обращении полученного по сделке в доход государства
(ст. 169 ГК РФ)
В соответствии с п. 3 ст. 167 ГК РФ в случаях, когда реституция не может
быть применена к оспоримой сделке, ее действие прекращается лишь на
будущее. Это, как правило, относится к сделкам с длящимся исполнением,
например к договорам аренды, найма, прекращение которых с момента
совершения нецелесообразно или невозможно. По договорам займа (кредита,
коммерческого кредита), учитывая затруднительность взаимных перерасчетов
по уже уплаченным за пользование заемными средствами процентам, суд
может принять решение о признании таких сделок недействительными на
будущее время. В отношении исполненной и сохраненной части сделки
остаются в силе взаимные права и обязанности сторон
45
.
Следует разграничивать иски о применении последствий
недействительности сделок и виндикационных исков. Исходя из анализа
судебной практики, а также изложенной в п. 34 Постановления Пленума ВС
РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22
46
позиции, только в
случаях, когда между сторонами отсутствуют договорные отношения или
отсутствуют отношения, связанные с применением последствий
недействительности сделки, спор о возврате разрешается по правилам ст. 301 и
ст. 302 Гражданского кодекса Российской Федерации».
45
Егорова М.А. Прекращение действия оспоримой сделки на будущее время как основание
прекращения обязательств // Гражданское право. 2013. N 6. – С. 12
46
Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 «О
некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных
с защитой права собственности и других вещных прав». // КонсультантПлюс [Электронный
ресурс] : справочная правовая система