22
недопустимость недобросовестного поведения сторон, которое способствует
или препятствует возникновению условия в интересах недобросовестной
стороны. При этом в правоприменительной практике наблюдалось довольно
спорное понимание этого положения: суды нередко признавали
недействительными все сделки, которые совершались под условиями,
полностью или частично зависящими от воли стороны сделки. В связи с этим
правовое сообщество сформировало общее мнение о том, что предварительные
условия (особенно потестативные и смешанные) невозможно реализовать по
российскому законодательству. Экспертам сложившаяся практика
представлялась неправильной, поскольку в ст. 157 ГК РФ речь идет о
совершении сделки под условием, а не об исполнении определенных прав и
обязательств. В связи с этим актуальной стала новая ст. 327.1 ГК РФ, в которой
описывается обусловленное исполнение обязательств. Главное различие ст.ст.
157 и 327.1 ГК РФ заключается в том, что новая статья описывает
обусловленное исполнение уже существующих договорных обязательств.
Поэтому, если речь идет об условии для передачи акций, можно обозначать
условия, которые зависят от воли сторон.
Весьма полезен в деле осуществления сделок по слиянию и поглощению
компаний и п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня
2015 г. N 25
1
, где указывается на то, что законодательно не запрещается
заключать сделки под отлагательным или отменительным условием, которое
зависит от воли сторон.
В 2016 г. была законодательно предусмотрена новая организационно-
правовая форма юридического лица – публично-правовая компания. Это
унитарная некоммерческая организация, учреждаемая федеральным законом
или указом Президента РФ. В Федеральном законе от 3 июля 2016 г. № 236-ФЗ
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 «О применении
судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации» // Правовая система «Консультант плюс». [Электронный ресурс]. Режим
доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_181602/ (дата обращения:
24.12.2017).
23
«О публично-правовых компаниях в Российской Федерации и о внесении
изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
представлен порядок формирования публично-правовой компании, ее
имущества и управления деятельностью, а также реорганизации и ликвидации.
Данная форма учреждается для преобразования государственных компаний и
АО со 100% государственным участием.
1
Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» рассматривает этапы
эмиссии ценных бумаг, в том числе в период реорганизации компании.
Отдельным правовым актом, рассматривающим процесс и этапы выпуска
ценных бумаг, является Постановление Федеральной комиссии по ценным
бумагам «О стандартах ценных бумаг, выпуске и регистрации проспектов
ценных бумаг».
В соответствии со ст. 15 Федерального закона «Об акционерных
обществах» реорганизация компании происходит в следующих формах:
слияние, присоединение, разделение, выделение и преобразование. Важно
отметить, что термин «поглощение», а также его частный случай
«недружественное поглощение» в российском законодательстве не закреплен.
Согласно Федеральному закону от 03.07.2016 № 343-ФЗ «О внесении
изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный
закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части
регулирования крупных сделок и сделок, в которых имеется
заинтересованность»
2
была произведена реформа действующего
законодательства о сделках с заинтересованностью. Соответствующий
1
Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 236-ФЗ «О публично-правовых компаниях в
Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации» // Правовая система «Консультант плюс». [Электронный ресурс].
Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_200505/ (дата обращения:
24.12.2017).
2
Федеральный закон от 03.07.2016 № 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон
«Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной
ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в которых имеется
заинтересованность»// Правовая система «Консультант плюс». [Электронный ресурс]. Режим
доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_200727/ (дата обращения:
24.12.2017).
24
правовой режим перестал применяться по отношению к сделкам, которые
совершает Банк России с кредитными организациями для проведения
государственной политики. Уточнен порядок установления стоимости
имущества или прав на результаты интеллектуальной деятельности советом
директоров АО. Последний теперь должен утверждать заключение о крупной
сделке, где должна присутствовать информация о возможных последствиях
совершения крупной сделки для АО и оценка ее целесообразности. В законе
разъясняется понятие «сделок, не выходящих за пределы обычной
хозяйственной деятельности». Обстоятельства отказа суда в признании
крупной сделки недействительной сведены до двух: 1) если в процессе
рассмотрения дела в суде были представлены доказательства последующего
одобрения сделки; 2) если не доказано, что другая сторона сделки знала или
должна была знать о том, что конкретная сделка для АО является крупной, и
(или) об отсутствии необходимого согласия на ее проведение.
Рассматриваемым законом предусмотрены и поправки в правовое
регулирование сделки с заинтересованностью. Появились понятия
«контролирующее лицо» и «подконтрольное лицо (подконтрольная
организация)», которые в Законе о рынке ценных бумаг заменили собой
понятие «аффилированные лица». Основным нововведением при этом для ООО
и АО стало то, что сделка с заинтересованностью теперь не требует
обязательного предварительного согласия. Внесены изменения в порядок
оспаривания сделки с заинтересованностью без предварительного согласия.
Член совета директоров или акционеры (акционер), которые имеют не менее
одного процента акций, могут потребовать у АО информацию (ее необходимо
предоставлять в течение 20 дней), подтверждающую, что конкретная сделка не
противоречит интересам общества. Сделка с заинтересованностью может быть
признана недействительной по иску АО, члена совета директоров или
акционеров (акционера), которые имеют не менее одного процента акций, если
сделка совершена в ущерб интересам АО, а другая сторона сделки знала или
должна была знать о нарушении требований. Порядок оспаривания сделок с
25
заинтересованностью при отсутствии предварительного согласия для ООО
такой же.
Конечной целью процесса реорганизации юридического лица (слияний и
поглощений) является контроль бизнеса в целом или активов предприятия.
Было бы неверно полагать, что эта цель достигается только путем
последовательной скупки акций, смены руководства компании, реорганизации
в случае необходимости сделок, направленных на вывод активов компании.
Процесс слияний и поглощений является чрезвычайно длительным и
дорогостоящим, что, естественно, снижает его привлекательность для
потенциальных инвесторов.
В методологическом отношении специалисты в области корпоративного
права обращают внимание на то, что любой способ осуществления
реорганизации юридических лиц предусматривает получение информации о
компании. Некоторые эмитенты обязаны раскрывать информацию (включая
публикации квартальных отчетов, сообщения о существенных фактах), поэтому
часть информации может быть взята из общедоступных источников (лента
новостей, Интернет). Более подробную информацию можно получить, сделав
непосредственный запрос в организацию, действуя по доверенности лояльного
акционера. Несмотря на то, что действующее законодательство предоставляет
серьезные гарантии для получения информации о деятельности компании
акционером, на практике ситуация не совершенна.
1
В частности, годовой отчет компании требует указания всех
существенных условий проведения крупных сделок, совершенных в течение
года. Если в нарушение обязанностей, возложенных законом на компанию,
данная информация не представлена в годовом отчете, обычный акционер не
может получить информацию о компании в течение года по сделкам,
требующим одобрения особого порядка. Даже если акционер имеет
информацию о сделках компании, он не имеет права требовать предоставления
1
Скворцов Д.И. Совершение сделок по слияниям и поглощениям публичных акционерных
обществ по законодательству Российской Федерации: Дис. канд. юрид. наук. М., 2014. С. 32.
26
ему договоров акционерного общества, а бухгалтерские документы
предоставляются только тем акционерам, которые имеют не менее 25%
голосующих акций этой компании.
1
Акционеры также не могут получить правовую защиту своих прав, так
как в большинстве случаев обращение в суд с иском о признании сделки
недействительной без применения текста договора влечет за собой
возвращение искового заявления или приводит к отказу в рассмотрении
претензии.
2
Таким образом, право акционеров требовать признания крупных
сделок и сделок с заинтересованностью, произведенных компанией в
нарушение действующего законодательства, в условиях отсутствия доступа
акционеров к документам, подтверждающих регистрацию этих сделок,
сводится к нулю.
Вместе с тем, право акционера на доступ к информации о деятельности
акционерного общества имеет свою оборотную сторону. Акционер, который
обладает даже одной акцией, может требовать представления документов не
ограниченное количество раз и без объяснения причин (ст. 91 Федерального
закона «Об акционерных обществах» не ограничивает количество запросов на
предоставление документов и не требует указания причин запроса). В
некоторых случаях излишне любознательный акционер может заставить
компанию создать отдел, который будет заниматься исключительно обработкой
его запросов, копированием документов и их отправкой. Отсутствие четких и
однозначных требований законодательства о порядке, сроках, условиях,
1
Информационное письмо Президиума ВАС РФ No 165 от 25 февраля 2014 г.
«Рекомендации в связи с обзором судебной практики по спорам, связанным с признанием
договоров незаключенными» // Правовая система «Консультант плюс». [Электронный
ресурс]. Режим доступа: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_160178/ (дата
обращения: 24.12.2017).
2
Информационное письмо Президиума ВАС РФ No 162 от 10 декабря 2013 г. «Обзор
практики применения судами статей 178 и 179 ГК РФ» // Правовая система «Консультант
плюс». [Электронный ресурс]. Режим доступа:
http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_157434/ (дата обращения: 24.12.2017).
27
предоставление информации о деятельности компании позволяет сегодня
акционерам и эмитенту злоупотреблять своими правами.
1
Сергеев С. в рамках исследования особенностей реорганизации
юридических лиц обращает внимание на то, что нормы российского
законодательства обеспечивают только один способ защиты нарушенного
преимущественного права акционеров. Это требование передать им права и
обязанности покупателя в суде. Запоздалые требования акционеров о передаче
прав и обязанностей покупателя по купле-продаже акций, которые были
совершены в нарушение преимущественного права, не достигают своих целей.
Это происходит потому, что после покупки и продажи акций фигура
покупателя исчезает и появляется владелец акций, а возможность вернуть
акции у их законного владельца отсутствует. Очень часто акционерам
становится известно о нарушении их преимущественного права гораздо позже
исполнения договора. На практике это означает, что правовые ограничения для
третьих лиц на приобретение акций становятся фиктивными.
2
Следует отметить, что при обеспечении защиты прав акционеров следует
усложнять продажу акций третьим лицам очень внимательно, поскольку
непродуманные ограничения могут сделать акции практически
непередаваемыми, что снизит их стоимость.
В случае нарушения прав собственности владелец акций имеет право
защищать свои права, в том числе требовать возврата акций из незаконного
владения (например, в случае признания продажи акций недействительной). В
то же время, предусмотрены исключения: владелец не может претендовать на
имущество от добросовестного приобретателя, иными словами, от такого
покупателя, который приобрел имущество у лица, которое не имело права его
отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать.
1
Шалягина А. В. Слияния и поглощения как способ роста крупных корпораций [Текст] //
Проблемы современной экономики: материалы IV междунар. науч. конф. (г. Челябинск,
февраль 2015 г.). Челябинск: Два комсомольца, 2015. С. 40.
2
Сергеев С. Анти-рейдер. М.: Миллионер, 2010. С. 117.
28
За рубежом государственная политика в сфере правового регулирования
реорганизации юридических лиц является составляющей единой политики,
направленной на поддержку конкуренции или антитрестовскую деятельность.
Данная политика помимо регулирования сделок по слиянию и поглощению
включает в себя контроль над монополистическими проявлениями. За рубежом
мало внимания уделяют понятию «реорганизации юридического лица», там
принято под этих понимать сделки по слиянию и поглощению компаний. В
связи с этим вся терминология основывается на данных понятиях.
Объектами государственного контроля при этом являются
злоупотребление доминирующим положением одной компании или их группы,
а также сговоры компаний. Более того, самостоятельным направлением
деятельности органов государственной власти выступает мониторинг
специальной группы ограничений конкуренции, так называемых, вертикальных
ограничений.
1
Имеются в виду ограничения, накладываемые производителем
или оптовиком на субъекты, которым они поставляют свою продукцию. В
частности, они могут касаться цен, допустимых при реализации продукции,
порядка размещения на конкретной территории торговых точек и т.д.
2
Однако с
экономико-правовой точки зрения контроль вертикальных ограничений не
всегда рассматривается в качестве самостоятельной сферы конкурентной
политики.
3
В процессе анализа действующих мер по регулированию слияний и
поглощений важно принимать во внимание взаимосвязь, которая существует
между разными направлениями и формами политической поддержки
конкуренции, а также и самостоятельное значение всех данных направлений.
США обладает самой продолжительной историей реорганизации
юридических лиц (слияний и поглощений компаний), начавшейся еще в 1890-х
1
Kay J. A. Vertical restrains in European competition Policy // European Economic Review. 2010.
Vol. 34. P. 551–561.
2
Пахомова Н. В., Рихтер К. К. Экономика отраслевых рынков и политика государства. – М.:
Экономика, 2009. С. 625–631
3
Там же. С. 632.
29
гг.
1
Введение правового регулирования соответствующих сделок исторически
в США было обусловлено принятием в 1914 г. антитрестовского закона
Клейтона («Clayton Antitrust Act»), предусмотревшего по этому поводу
специальную правовую норму (ст. 7).
2
В соответствии с данной нормой любые сделки по слияниям и
поглощениям, способные значительно ограничить конкуренцию, должны
признаваться незаконными. Однако многочисленные противоречия в
правоприменительной практике привели к принятию в 1950 г. закона «Celler-
Kefauver Act», ужесточившим ст. 7 закона Клейтона. Его содержание в полной
мере соответствовало общему курсу государства на ужесточение
антимонопольного законодательства.
3
В следующие сорок лет (в период с 1968 по 2009 гг.) в сфере правового
регулирования рынка слияний и поглощений произошли важные изменения и
наметились определенные тенденции. В 1968 г. Министерство юстиции США
издало Директивы по слияниям («Merger Guidelines»), которыми должны были
руководствоваться компании, чтобы не быть преследуемыми судами. В
документах указывалось, что горизонтальные сделки по слияниям и
поглощениям (между конкурирующими друг с другом на одном и том же рынке
компаниями) являются значимой динамично развивающейся силой в
национальной экономике. Директивы были основаны на анализе рыночных
организаций и оценке уровня концентрации первых четырех компаний в
отрасли (индекс CR4). Смысл ограничений заключался в том, что если индекс
CR4 в отрасли с запланированным слиянием превышал 75%, а общая доля двух
компаний превышала 10%, то государство подвергало сомнению
целесообразность такой сделки. Однако в правоприменительной практике
судебные органы, которые выдавали заключения по сделкам слияния и
1
Sudarsanam S. Creating Value from Mergers and Acquisitions. The Challenges. Harlow: Pearson
Education Limited, 2013. P. 14.
2
Григорьева Е.Н. Слияние и поглощение компаний: влияние мирового экономического
кризиса: Дис. канд. экон. наук. М., 2012. С. 58.
3
Carlton D. W., Perloff J. M. Modern Industrial Organization. Boston, San Francisco, New York:
Pearson Education, 2015. P. 657–659.
30
поглощения, вскоре после утверждения Директив 1968 г. начали отходить от
соблюдения их жестких предписаний. Это было вызвано во многом жесткой
критикой специалистов данных нововведений. Последующее ужесточение
Директив по слияниям и поглощениям (1984, 1992 и 1997 гг.)
характеризовалось отходом от жесткой антитрестовской политики и
признанием потенциальной эффективности сделок по слияниям и поглощениям
для развития национальной экономики. В частности, директивы 1992 и 1997 гг.
ориентировались на то, что большая часть сделок данного вида не только не
наносит ущерб потребителям, но и наоборот, способна обеспечить ему
ощутимую выгоду в виде снижения цен, значительного повышения качества
предоставляемых товаров и услуг, увеличения инновационных инвестиций.
При этом указывалось на то, что итогом сделок по слиянию и поглощению
становится улучшение конкурентных позиций вновь создаваемых компаний на
национальном и зарубежных рынках.
1
В процессе оценивания сделок большое
значение получило правильное определение границ (географических,
продуктовых) рынков, без чего невозможно вынести обоснованные заключения
о повышении (понижении) доли компаний на них или о динамике изменения
рыночной власти.
Примечательно, что Верховный суд США для использования Директив
по слияниям разработал специальный перечень критериев для определения
границ «экономических рынков». Помимо распространенных показателей
перекрестной ценовой эластичности спроса в данный перечень вошли
параметры, которые закрепляли сам факт публичного признания
существования соответствующего рынка или его сегмента. Значимыми
оказались такие индикаторы, как уникальность производственных мощностей,
наличие у продукции особых характеристик, наличие специализированных
1
Horizontal Merger Guidelines (jointly issued April 2, 1992 and revised April 8, 1997).
[Электронный ресурс]. URL: http://www.usdoj. gov/atr/public/guidelines/hmg.pdf;
http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.htm (дата обращения: 24.12.2017).
31
каналов реализации, формирование особой группы покупателей, степень
чувствительности к ценовым флуктуациям и т.д.
1
После установления границ рынка органы государственной власти
поставили задачу (как и готовящие сделки по слиянию и поглощению
консультанты компаний) выяснить, приведет ли потенциальная трансакция к
значительному повышению уровня концентрации на рынке, что означает
усиление рыночной власти. В этих целях начали применять индекс
Херфиндаля–Хиршмана (HHI), который действует и сегодня, при этом
вводились следующие правила. Сделка не представляет интерес для
регулирующих органов, когда значение HHI по результатам слияния становится
ниже 1000. Если HHI находится в пределах 1000 – 1800, а после слияния или
поглощения данный индекс повышается более чем на 100 единиц, сделка
попадает под контроль регулирующих органов. Когда значение HHI становится
выше уровня 1800, а его величина по итогам сделки возрастает не менее, чем на
50 единиц, такая ситуация должна вызывать особый интерес у регулирующих
органов. Когда HHI возрастает более чем на 100 пунктов, сделка по слиянию и
поглощению запрещается. Помимо данных параметров органы
государственной власти США признали целесообразным принимать во
внимание степень свободы входа на рынок высококонцентрированных
отраслей, где проведение сделок по слиянию и поглощению контролируется
регулирующими органами США.
2
Вместе с тем судебная практика США имеет
и случаи, когда антимонопольные ограничения не действуют.
В 1990-е гг., когда в США прокатилась пятая по счету и самая большая
волна сделок по слиянию и поглощению, наметилось много новых тенденций,
нашедших свое отражение и в политике правового регулирования данных
процессов. Их развитию способствовали глобализация сервисных и
продуктовых рынков, а также рынков капитала и становление
1
Пахомова Н. В., Рихтер К. К. Экономика отраслевых рынков и политика государства. – М.:
Экономика, 2009. С. 363.
2
Carlton D. W., Perloff J. M. Modern Industrial Organization. Boston, San Francisco, New York:
Pearson Education, 2015. Р. 647.