76
способен в определенной обстановке нанести удар ножом»
82
, а решиться совершить
преступление из огнестрельного оружия значительно легче. Действительно, лицо,
вооруженное огнестрельным оружием, отличается степенью решимости к
совершению преступления, меньшей агрессивностью, но 6ольшей уверенностью в
своих действиях вследствие ощущения превосходства над невооруженной жертвой.
Именно этим объясняется опасность преступника, вооруженного
огнестрельным оружием. Простота совершения преступления в данном случае
является ключевым моментом. Если применяется оружие или предмет, его
заменяющий, с целью причинить вред жизни и здоровью, то для самой жертвы
непринципиально, чем причиняется вред, важно, что он причинен.
Если рассматривать вопрос о заранее обдуманном или внезапно возникшем
умысле, то это можно установить только относительно каждого конкретного
преступления и личности конкретного преступника. Одни преступники могут
обдуманно для совершения преступления взять пистолет, нож или удавку. Другие
внезапно берут такие же предметы, если они оказались под рукой. Заметим, с
каждым годом количество случаев применения травматического оружия в ходе
различного рода бытовых конфликтов неуклонно растет.
Считаем, что при квалификации деяния в содержании отягчающего
обстоятельства «с применением оружия или предметов, используемых в качестве
оружия» нет необходимости искусственно отделять оружие от предметов,
используемых в его качестве. Данные категории следует рассматривать как
равнозначные. Такое сближение связано с последствиями их применения.
Отнесение орудия преступления к категории оружия лишь обусловливает
установление дополнительных обстоятельств и при необходимости влечет
квалификацию по ст. ст. 222–226 УК РФ.
Другим спорным вопросом является разная интерпретация содержания
объективной стороны применения оружия или предметов, используемых в качестве
оружия. Так, по мнению исследователей, применение или попытка применения
82
Скобликов П. Либерализация о6орота огнестрельного оружия // ЭЖ-Юрист. 2011. № 32.
С. 6.
77
оружия или иных предметов должны повлечь причинение вреда жизни или
здоровью граждан
83
. «Если виновный не использовал и не пытался использовать
нож в качестве колюще-режущего оружия, то его действия не могут
квалифицироваться... как совершенные с применением ножа»
84
. В 96% изученных
решений суда по уголовным делам применением оружия и предметов,
используемых в качестве оружия, признано непосредственное нанесение телесных
повреждений пострадавшему независимо от степени причиненного вреда.
Так, Октябрьский районный суд г. Омска исключил из обвинения
квалифицирующий признак «с применением предмета, используемого в качестве
оружия», поскольку в судебном заседании было установлено, что, «угрожая
предметом, похожим на нож, подсудимый реально его не использовал, ударов,
порезов данным предметом потерпевшей не причинил»
85
. Иначе говоря, «действия
подсудимого по приставлению ножа к телу потерпевшего необходимо
рассматривать как его демонстрацию, поскольку нож фактически не был
применен»
86
.
Проблема заключается в том, что сам признак «с применением…» требует
выполнения объективной стороны по применению, т. е. приставления к телу,
замахивания, а не просто демонстрации. Вред при этом может быть и не причинен,
например, в результате умелого сопротивления жертвы. Таким образом, в каждом
конкретном случае необходимо исходить из тех действий, которые были совершены
лицом. Прямыми доказательствами применения будут порезы и травмы, но при их
отсутствии нельзя констатировать, что применения не было. Однако здесь затронут
вопрос доказывания по уголовному делу, который не составляет объект нашего
исследования.
Если у потерпевшего были основания воспринимать действия лица как
угрожающие его жизни и здоровью, а у преступника была объективная возможность
83
См., напр.: Васецов А. Закон «Об оружии» и квалификация преступлений, совершаемых с
применением оружия // Рос. юстиция. 1995. № 2. С. 36.
84
Даньшин И. Н. Ответственность за хулиганство по советскому уголовному праву.
Харьков, 1971. С. 99.
85
Архив Октябрьского районного суда г. Омска за 2007 г. Уголовное дело № 1-609.
86
Там же. Уголовное дело № 1-546.
78
применить оружие или предмет, его заменяющий (их исправность, готовность,
доступность), а также были совершены подготовительные действия, из которых
можно заключить, что субъективно он был готов к его применению (наличие
прямого или косвенного умысла), то необходимо квалифицировать действия как
применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия. Причем
приведение огнестрельного оружия в 6оевую готовность (нахождение патронов в
патроннике или в магазине) свидетельствует об умысле его использовать. Угроза же
применения оружия, даже подкрепленная демонстрацией оружия, будет являться в
таком случае угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья.
Анализ судебной практики по применению ст. ст. 126, 162, 213 УК РФ выявил
основные направления при вменении отягчающего обстоятельства «с применением
оружия или предметов, используемых в качестве оружия». В частности, в его
содержание включается угроза их применения.
В юридической литературе встречается мнение о необходимости подобной
оценки деяния, поскольку потерпевший считает, что посягательство совершается с
применением оружия
87
. Однако с этой квалификацией нельзя согласиться,
поскольку объективно макет не мог использоваться в качестве оружия, за которое
оно выдавалось потерпевшим, и он не применялся для нанесения вреда иным
спосо6ом. Следовательно, эти действия не будут считаться применением оружия.
Если преступник демонстрирует огнестрельное оружие, которое исправно и
заряжено, то в таком случае можно утверждать, что лицо намеревалось его
использовать при необходимости, так как объективно без выполнения этих условий
применить огнестрельное оружие невозможно. В случае с холодным оружием,
ножом или другим предметом, повреждения которыми можно нанести, используя
лишь мышечную силу самого преступника, возможность применения для нанесения
телесных повреждений присутствует всегда, однако умысел на его применение при
совершении преступления до конца не определен. Полностью исключить такую
возможность можно только при установлении, например, что нож был игрушечным,
87
Казакова В. А. Уголовно-правовые аспекты предупреждения вооруженной преступности
// Уголовное право. 2013. № 2. С. 37.
79
сделан из материала, которым невозможно причинить повреждения.
Таким образом, намеревался преступник или нет причинить этим предметом
телесные повреждения, можно выяснить ли6о по наступившим последствиям, ли6о
если в момент применения создавалась реальная опасность для жизни или здоровья
потерпевшего, т. е. была выполнена объективная сторона по применению насилия с
использованием этого предмета.
Наряду с уже о6означенными проблемами нам представляется важным
рассмотреть вопросы, связанные с сочетанием отягчающих обстоятельств «с
применением насилия, опасного для жизни или здоровья, ли6о с угрозой
применения такого насилия» и «с применением оружия или предметов,
используемых в качестве оружия». В случаях, когда они находятся в рамках одной
части статьи, суды нередко квалифицируют угрозу оружием, вменяя оба признака,
как применение оружия и угрозу насилием, опасным для жизни или здоровья.
Рассматривая содержание отягчающего обстоятельства «с применением оружия или
предметов, используемых в качестве оружия», необходимо также обратиться к
обстоятельствам, отягчающим наказание, предусмотренным ст. 63 УК РФ.
С одной стороны, они охватывают широко распространенные ситуации
совершения преступления, а с другой — в этот перечень включены обстоятельства,
которые оказывают существенное влияние на степень общественной опасности
совершенного преступления и личности преступника. Однако правила учета
подобных обстоятельств до конца не прора6отаны. В части 2 ст. 63 УК РФ
закреплено правило, согласно которому если отягчающее обстоятельство
предусмотрено в качестве признака преступления, оно не может повторно
учитываться при назначении наказания. Данное положение не вызывает особых
затруднений, если это признак основного состава. Но в ряде случаев такое
обстоятельство может быть признаком квалифицированного состава в рамках ч. 2
или ч. 3 соответствующей статьи. В таком случае оно является конкретизирующим
по отношению к обстоятельствам, указанным в ст. 63 УК РФ, поскольку обладает
тем же свойством — повышать общественную опасность преступного деяния. Так,
применение оружия при совершении преступления можно рассматривать как
80
конкретизирующее обстоятельство по отношению к п. «к» ч. 1 ст. 63 УК РФ, в
результате чего оно учитывается при назначении наказания только один раз — как
признак состава преступления с отягчающими обстоятельствами. Следует отметить,
что использование оружия при совершении преступления как обстоятельство,
отягчающее наказание, имеет значение только в границах санкции. В судебной
практике п. «к» ч. 1 ст. 63 УК РФ редко используется. За расширение практики
использования данного обстоятельства высказывается также М. И. Катбамбетов,
предлагая в частности заменить термин «использование» на «применение»
88
.
Однако мы не можем согласиться с таким ограничительным подходом. Заслуживает
внимания предложение О. Л. Багровой о необходимости дополнить п. «к» ч. 1 ст. 63
УК РФ указанием на использование предметов в качестве оружия
89
при совершении
преступлений. На наш взгляд, рассматриваемое положение необходимо учитывать в
случае угрозы применения вооруженного насилия, если статьей это
непосредственно не предусмотрено.
На основании изложенного можно сделать следующие выводы.
Действия лица по длительному незаконному ношению оружия можно
рассматривать как обеспечение сохранности и нахождения их во владении лица.
Исходя из этого, при длительном ношении оружия, превышающем 24 часа, должно
вменяться также незаконное хранение оружия.
Если оружие передается одним лицом другому для совершения преступления,
вопрос о вменении незаконного ношения и хранения должен рассматриваться в
зависимости от времени, на которое передается оружие, фактического перемещения
оружия в пространстве, а также возможности распорядиться оружием по своему
усмотрению. В случае уничтожения или избавления от оружия иным спосо6ом
ликвидируется возможность дальнейшего причинения вреда путем его незаконного
хранения. Признавая отсутствие возможности установления факта незаконного
приобретения и хранения оружия, мы не можем исключить наличия состава его
88
Катбамбетов М. И. Уголовно-правовая характеристика применения оружия: автореф. дис.
… канд. юрид. наук. М., 2013. С. 8.
89
Багрова О. Л. Уголовная ответственность за хищение ли6о вымогательство оружия,
6оеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.,
2004. С. 6.
81
незаконного ношения. В отношении атипичного оружия вопрос о незаконных
действиях по его обращению должен всегда ставиться и устанавливаться.
Под переделкой оружия необходимо понимать внесение в экземпляр оружия
любых конструктивных модификаций, направленных на изменение принципа
действия, на изменение технических, баллистических или тактических свойств
оружия, например, для обеспечения скрытого ношения оружия, нанесения при
выстреле максимальных повреждений, использования на коротких расстояниях.
Применение оружия и применение предметов, используемых в его качестве, при
совершении преступления по степени опасности являются равнозначными
понятиями и значительно отличаются от невооруженного насилия. Такое сближение
выражается в последствиях применения указанных предметов. В случае
использования предметов, похожих на оружие, но непригодных к причинению
вреда, имеются лишь субъективная оценка этих предметов другими лицами и
предположение об их свойствах. Учет обстоятельств, отягчающих наказание, в
соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 63 УК РФ, в случае угрозы применения вооруженного
насилия позволит в полной мере использовать потенциал уголовного закона в
рассматриваемой сфере.
3.2. Совершенствование законодательства об ответственности за
незаконный о6орот и применение оружия при совершении преступлений
Разрозненность норм уголовного и административного законодательства в
вопросах правового регулирования о6орота оружия, а также уголовно-правовой
охраны общества от незаконных деяний с оружием порождает пробелы, не
позволяющие эффективно применять закон в данной сфере. Проведенное
исследование выявило ряд проблем, требующих внесения корректив в нормы УК
РФ.
К основным из них можно отнести смешение в рамках одной статьи
незаконных деяний с видами оружия, различными по конструкции, у6ойной силе и
82
правовому режиму о6орота
90
. Это обстоятельство объяснимо стремлением к
унификации законодательства.
В связи с несопоставимостью предметов, относящихся к категории «обычное
оружие» (холодное, метательное, газовое и огнестрельное оружие), со взрывными
устройствами, взрывчатыми веществами, а также оружием массового поражения
91
считаем необходимым разграничить ответственность за незаконные деяния по их
о6ороту. Включение в одну норму незаконных деяний с перечисленными
предметами не соответствует степени их общественной опасности. В научных
исследованиях уже не раз отмечалась необходимость выделения незаконных деяний
с различными видами оружия в отдельные нормы. Так, С. М. Мальков считает
правильным выделить из ст. 226 УК РФ состав хищения, а также вымогательства
ядерного, химического или других видов оружия массового поражения в отдельную
норму.
Это мнение поддерживает также Л. В. Иванова, уточняя, что новый состав
должен находиться в главе 24 УК РФ.
По нашему мнению, отсутствует логика распределения по главам УК РФ
составов преступлений, связанных с оружием массового поражения. Уголовная
ответственность за хищение ли6о вымогательство оружия массового поражения
предусмотрена ст. 226 УК РФ, которая расположена в главе 24 «Преступления
против общественной безопасности» раздела IX «Преступления против
общественной безопасности и общественного порядка». В свою очередь, разра6отка,
производство, накопление, приобретение и сбыт такого оружия относятся к
преступлениям против мира и безопасности человечества. Однако хищение можно
рассматривать как наи6олее опасный вид приобретения, связанный с отчуждением
чужого имущества.
На наш взгляд, хищение и вымогательство оружия массового поражения в той
же мере посягают на безопасность мира и человечества, как и иные действия с ним.
90
См., напр.: Невский С. А. Криминологические и уголовно-правовые проблемы 6орьбы с
незаконным о6оротом оружия : дис. ... доктора юрид. наук. Краснодар, 2001. С. 12.
91
См., напр.: Гедиев М. Ш. Незаконный о6орот оружия массового поражения как преступ-
ление против мира и безопасности человечества : дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2012. С. 9.
83
В связи с этим составы преступлений, предусмотренные ч. 2 ст. 226 УК РФ, должны
быть перенесены в ст. 355 УК РФ. Необходимо также отметить, что в ра6отах
посвященных незаконным деяниям по о6ороту оружия массового поражения не
затрагивается проблема хищения такого оружия как преступления направленного
против мира и безопасности человечества. В научных исследованиях также
отмечается необходимость выделения незаконных деяний в отношении предметов
вооружения и военной техники, с возможностью отнесения хищения таковых к
преступлениям против военной службы.
Кроме того, перечень запрещенных деяний с холодным, метательным и
газовым оружием не соответствует степени их общественной опасности
92
. Полагаем,
что выделение в уголовном законе незаконных деяний с холодным оружием в
существующей форме в настоящее время бесперспективно. Закон «Об оружии»
определяет холодное оружие как оружие, предназначенное для поражения цели при
помощи мускульной силы человека при непосредственном контакте с объектом
поражения. Под это определение формально подходят любые предметы, в том числе
заточки, дубинки, самодельные ножи и т. д. Для установления принадлежности того
или иного предмета к категории холодного оружия используются средства
криминалистической экспертизы. Однако необходимо подчеркнуть, что
установление вида оружия — это не только криминалистическая оценка предмета,
но и правовая. Следовательно, ГОСТ не может служить для этого основанием, в
частности, для изделий кустарного изготовления. В отношении последних
существующая криминалистическая методика достаточно условна и несовершенна,
что отмечают и сами криминалисты
93
.
При совершении преступлений разница между клинковым холодным оружием
и бытовыми ножами не видна, 6олее того, холодное оружие является орудием
преступления гораздо реже, чем обычные кухонные ножи. Так, среди изученных
решений суда по преступлениям, совершенным с применением различного вида
92
Торопыгин О. Ю. Уголовная ответственность за незаконное изготовление, приобретение,
сбыт или ношение газового, холодного оружия: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Москва, 2003.
С. 9.
93
См., напр.: Устинов А. Экспертиза оружия: взгляд изнутри // Законность. 2011. № 8. С.
45–46.
84
ножей, всего в 2% случаев применялось холодное оружие.
Считаем, что незаконные действия, предусмотренные чч. 4 ст. ст. 222 и 223
УК РФ, в отношении холодного и метательного оружия следует вывести в сферу
административного регулирования как действия, обладающие общественной
опасностью, присущей правонарушениям.
Так, на вопрос: «Имеется ли необходимость уголовно-правового запрета на
сбыт и изготовление холодного и метательного оружия?» — мнения респондентов
распределились следующим образом.
Следует согласиться с мнением, что отсутствие уголовной ответственности за
хищение газового, холодного и метательного оружия при наличии таковой в
отношении сбыта является нелогичным
94
. Действия по хищению подобных видов
оружия не менее опасны, чем их незаконное распространение. 6олее того, чаще
всего именно похищенное оружие в дальнейшем используется при совершении
преступлений. На вопрос: «Как Вы считаете, необходимо ли установление
уголовной ответственности за хищение газового, холодного и метательного
оружия?» — мнения респондентов распределились следующим образом.
Согласно п. 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской
Федерации от 12 марта 2002 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении,
вымогательстве и незаконном о6ороте оружия, 6оеприпасов, взрывчатых веществ и
взрывных устройств», виновные лица могут привлекаться к уголовной
ответственности на основании чч. 4 ст. ст. 222 и 223 УК РФ за незаконные сбыт или
изготовление газового оружия, снаряженного нервно-паралитическими,
отравляющими или иными веществами, способными причинить вред здоровью,
о6орот которого запрещен Федеральным законом «Об оружии». Однако необходимо
отметить, что такое газовое оружие по последствиям применения не менее опасно,
чем огнестрельное. На основании этого полагаем, что в случае снаряжения газового
оружия нервно-паралитическими, отравляющими или иными веществами,
94
См., напр. Мелешко Г. С. Уголовно-правовые и криминологические проблемы
противодей-ствия незаконному о6ороту оружия, 6оеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных
устройств: По материалам Ставропольского края : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов,
2004. С. 9.
85
способными причинить вред здоровью, его следует относить к газовому оружию,
запрещенному в гражданском о6ороте, и уголовная ответственность должна
наступать не только за сбыт или изготовление, но и за иные деяния по аналогии с
огнестрельным оружием.
В отношении перечня незаконных деяний по о6ороту оружия внимания
заслуживает также криминализация его незаконной пересылки. Многие
исследователи считают необходимым и логичным включение в диспозицию ст. 222
УК РФ незаконной пересылки оружия. Однако подчеркнем, что указанное деяние
попадает в сферу действия КоАП РФ, и субъектом по данному составу
правонарушения является лицо, владеющее оружием на законных основаниях. На
наш взгляд, степень общественной опасности незаконной пересылки оружия
значительно выше, чем заложено в КоАП РФ, и, соответственно, этот состав должен
быть дублирован в УК РФ. Причем субъектом преступления должно выступать
лицо, владеющее оружием на незаконных основаниях.
Еще одна значимая проблема, по нашему мнению, отсутствие количественных
критериев в отношении оружия, с которым осуществляются незаконные деяния. В
настоящий момент для дифференциации наказания фактически не имеет значения
количество оружия или 6оеприпасов, находящихся в незаконном о6ороте. На
примере сбыта такой дисбаланс прослеживается наи6олее ярко. В современных
условиях наличия террористической угрозы, внутриполитической нестабильности
нормы, касающиеся ответственности за незаконный о6орот оружия, должны
учитывать количество оружия, в отношении которого осуществляются незаконные
деяния.
Также мы солидарны с позицией А. И. Ширкина о необходимости отражения
количественного критерия и в отношении изготовления оружия
95
.
Считаем возможным заимствовать опыт испанского уголовного
законодательства в части 6орьбы с организованной преступностью в сфере
незаконного о6орота оружия. Так, отправным пунктом в определении количества
оружия, представляющего крупный размер, в уголовном законе Испании является
95
Ширкин А. И. Указ. соч. С. 12.