12
организации использования объектов авторского права, хранящихся в архиве,
(помимо случаев свободного использования, определенных ГК РФ), следует
исходить из наличия согласия на такое использование правообладателя
исключительного права на соответствующий объект.
Правообладателем исключительного права на произведение может быть
как автор произведения (который является первоначальным субъектом
исключительного права), так и другие физические и юридические лица.
Исключительные права могут принадлежать нескольким
правообладателям совместно.
Исключительное право может передаваться по наследству или в порядке
правопреемства при реорганизации юридического лица в пределах оставшейся
части срока его действия. При отсутствии наследников или в иных случаях,
указанных в п. 1 ст. 1151 ГК РФ, произведение переходит в общественное
достояние (как выморочное имущество) – Ст.1151 ГК РФ.
Признаками исключительных прав являются:
1) срочный характер (действие в течение определенного срока);
2) действие на ограниченной территории;
3) в некоторых случаях - необходимость государственной регистрации (в
отношении объектов авторского права регистрация не обязательна; программы
для ЭВМ и баз данных могут быть зарегистрированы в Федеральной службе по
интеллектуальной собственности (Роспатенте) по желанию правообладателя);
4) возможность ограничения законом.
Раскроем иные права автора.
К иным правам относятся некоторые личные неимущественные и
имущественные права
1
, предусмотренные различными статьями ГК РФ. Так,
например, автор произведения изобразительного искусства вправе
воспроизводить свое произведение, даже если оно принадлежит другому
собственнику
2
. А изготовитель аудиовизуального произведения (продюсер)
1
Ст. 1226 ГК РФ
2
Ст. 1292 ГК РФ
13
вправе требовать указания его имени или наименования при использовании
такого произведения
1
.
У автора изначально возникают все виды авторских прав. Но если
неимущественные авторские права являются бессрочными, неотчуждаемыми и
непередаваемыми каким-либо иным способом, то имущественные авторские
права могут быть переданы автором другому лицу по договору или перейти к
другим правообладателям по иным законным основаниям (П. 3 ст. 1228 ГК
РФ). Это имеет принципиальное значение для договорной практики, а также
для организации использования произведений.
В рамках исследования, раскроем виды договоров о передаче авторских
прав.
Автор или иной правообладатель может передать другому лицу
исключительное право на произведение (то есть право использовать его любым
способом и в любой форме, не нарушающих закон). Для этого заключается
договор об отчуждении права, по которому оно передается в полном объеме.
Если нужно предоставить лишь временную возможность использовать
произведение в определенных договором пределах, подойдет лицензионный
договор.
Закрепить условие о распоряжении исключительным правом в виде
отчуждения либо предоставления лицензии можно также в договорах
авторского заказа или в иных договорах, в рамках которых могут быть созданы
объекты авторского права (в договоре подряда, например).
1. Договор об отчуждении исключительного права на произведение
По такому договору автор или иной правообладатель передает или
обязуется передать приобретателю принадлежащее ему исключительное право
на произведение науки, литературы или искусства в полном объеме (ст. 1285
ГК РФ).
Исключительное право на произведение - это право использовать его в
любой форме и любым способом, который не противоречит закону (п. 1 ст.
1
П. 4 ст. 1263 ГК РФ
14
1270 ГК РФ). Это могут быть, в частности, воспроизведение, распространение
путем продажи, публичный показ, прокат, публичное исполнение (п. 2 ст. 1270
ГК РФ).
Важно! Не следует устанавливать в этом договоре ограничения для
приобретателя (например, по срокам, территории, способам использования
произведения) или ограничивать действие договора определенным сроком.
Иначе суд может квалифицировать его как лицензионный договор. Если у суда
не будет возможности это сделать, договор будет признан недействительным
полностью или в соответствующей части (п. 37 Постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10).
Договор об отчуждении исключительного права на произведение должен
быть заключен в письменной форме, в противном случае он будет
недействительным (п. 2 ст. 1234 ГК РФ).
По умолчанию вознаграждение за отчуждаемое право предполагается, но
договором может быть предусмотрено иное. Если размер платы или порядок ее
определения в договоре не указан, он считается незаключенным (п. 3 ст. 1234
ГК РФ). При этом сторона не может заявить требование о признании договора
незаключенным, если сама приняла исполнение по договору или иным образом
подтвердила его действие, и с учетом конкретных обстоятельств это
противоречит принципу добросовестности (п. 3 ст. 432 ГК РФ).
2. Лицензионный договор о предоставлении права использования
произведения
В отличие от договора об отчуждении исключительного права по
лицензионному договору лицензиар предоставляет или обязуется предоставить
лицензиату право использовать произведение в установленных договором
пределах (п. 1 ст. 1286 ГК РФ). Например, можно установить, что использовать
произведение можно только путем публичного исполнения и воспроизведения
его на материальных носителях.
Если определенное право использования в договоре не указано, оно
считается не предоставленным лицензиату (п. 1 ст. 1235 ГК РФ).
15
Существуют особые правила для издательского лицензионного договора.
В частности, издатель обязан начать использовать произведение не позднее
срока, установленного в договоре, а если такой срок отсутствует - в обычный
для данного вида произведений и способа их использования срок (п. 1 ст. 1287
ГК РФ).
2.1. Виды лицензий по лицензионному договору
Лицензия, которая передается по такому договору, может быть
следующих видов.
1.Исключительная. По ней лицензиар не может выдать лицензию другим
лицам (пп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ). Также он не может сам использовать
результат интеллектуальной деятельности в тех пределах, в которых
предоставлена исключительная лицензия. Но договором можно установить
иные правила (п. 1.1 ст. 1236 ГК РФ).
2.Простая (неисключительная). Лицензиар предоставляет лицензиату
право использовать произведение с сохранением за собой права выдать
лицензию другим лицам (пп. 1 п. 1 ст. 1236 ГК РФ). Такая лицензия может быть
также открытой - это значит, что договор заключается в упрощенном порядке и
является договором присоединения, условия лицензии доступны
неопределенному кругу лиц. По умолчанию открытая лицензия является
безвозмездной (п. п. 1, 3 ст. 1286.1 ГК РФ). Если стороны не указали вид
лицензии в договоре, она считается неисключительной (п. 2 ст. 1236 ГК РФ).
2.2. Форма лицензионного договора
Форма лицензионного договора - письменная. Ее несоблюдение влечет
недействительность договора (п. 2 ст. 1235 ГК РФ). Единственное исключение -
договор, по которому передается право использования произведения в
периодическом печатном издании. Он может быть заключен устно (п. 2 ст. 1286
ГК РФ).
2.3. Размер вознаграждения в лицензионном договоре
В возмездном договоре нужно указать размер вознаграждения за
использование произведения или порядок его исчисления (п. 3 ст. 1286 ГК РФ).
16
Учтите, если использование не осуществлялось, то на этом основании
лицензиару не может быть отказано в удовлетворении требования о взыскании
вознаграждения (п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
23.04.2019 № 10).
Лицензионный договор может не содержать условие о выплате
вознаграждения (п. 5 ст. 1235 ГК РФ). В этом случае рекомендуем прямо
указать в договоре, что он безвозмездный. Но учтите, что безвозмездный
договор нельзя заключать между коммерческими организациями на территории
всего мира и на весь срок действия исключительного права на условиях
исключительной лицензии (п. 5.1 ст. 1235 ГК РФ).
2.4. Срок лицензионного договора
Срок, на который может быть заключен лицензионный договор, не может
быть больше срока действия исключительного права на произведение. Если
срок в договоре не определен, он считается заключенным на 5 лет (п. 4 ст. 1235
ГК РФ).
Если срок лицензионного договора будет превышать срок действия
исключительного права на произведение, то он считается заключенным на
срок, равный сроку действия этого права. Если срок действия исключительного
права продлевается после заключения лицензионного договора, то срок
действия такого договора определяется исходя из его условий и нового срока
действия исключительного права (п. 39 Постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 23.04.2019 № 10).
2.5. Сублицензионный договор
Лицензиат вправе при наличии письменного согласия лицензиара
передать право использования произведения другому лицу по
сублицензионному договору (п. 1 ст. 1238 ГК РФ).
Согласие лицензиар (в том числе с конкретным сублицензиатом) может
выразить следующими способами (п. 42 Постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 23.04.2019 № 10):
1)в самом лицензионном договоре;
17
2)отдельным документом.
Лицензиар имеет право ограничить свое согласие так, чтобы
сублицензионные договоры предоставляли право использовать произведение
только отдельными способами из числа тех, которые были предоставлены
лицензиату.
Согласие может быть отозвано лицензиаром до заключения
сублицензионного договора с возмещением убытков, вызванных таким
отзывом.
3. Договор авторского заказа
По такому договору автор обязуется по заказу другой стороны создать
определенное договором произведение науки, литературы или искусства на
материальном носителе или в иной форме (п. 1 ст. 1288 ГК РФ).
Важно! Если подрядчиком (исполнителем) договора заказа на создание
произведения выступает не автор заказанного произведения, к договору
применяются положения ст. 1296 ГК РФ (п. 107 Постановления Пленума
Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10).
По умолчанию исключительное право на созданное произведение
принадлежит автору, но договором стороны могут предусмотреть одно из
следующих условий (п. 2 ст. 1288 ГК РФ):
автор отчуждает (то есть передает в полном объеме) заказчику
исключительное право на произведение, которое должно быть создано;
автор предоставляет заказчику право использования этого произведения в
установленных договором пределах.
При наличии одного из таких условий к договору авторского заказа
применяются нормы соответственно об отчуждении исключительного права,
если это не противоречит существу договора, или о предоставлении права
использования произведения (п. п. 3, 4 ст. 1288 ГК РФ).
3.1. Основные условия договора авторского заказа
Существенным условием договора авторского заказа является срок его
исполнения. Иначе договор не считается заключенным (п. 1 ст. 1289 ГК РФ).
18
При этом сторона не может заявить требование о признании договора
незаключенным, если сама приняла исполнение по договору или иным образом
подтвердила его действие, и с учетом конкретных обстоятельств это
противоречит принципу добросовестности (п. 3 ст. 432 ГК РФ).
Этот договор - возмездный, если в нем не указано иное (п. 1 ст. 1288 ГК
РФ). В таком случае рекомендуем установить в нем размер вознаграждения или
порядок его определения.
Если договор заказа предусматривает, что автор распорядился своим
исключительным правом путем отчуждения или предоставления лицензии на
возмездной основе, в договоре нужно предусмотреть, в каком размере автор
получит за это вознаграждение или как оно определяется (п. 3 ст. 1234, п. 3 ст.
1286 ГК РФ).
3.2. Форма договора авторского заказа
Если договор не содержит условия о распоряжении автора
исключительным правом на произведение, то к договору будут применяться
общие требования о форме сделки (ст. ст. 158 - 161 ГК РФ).
При наличии одного из условий - об отчуждении права или
предоставлении права на использование произведения - договор авторского
заказа должен быть заключен в письменной форме. Это объясняется тем, что
нормами о соответствующих видах договоров письменная форма прямо
предусмотрена для большинства случаев (п. 2 ст. 1234, п. 2 ст. 1235 ГК РФ).
Рекомендуем в любом случае заключить договор в письменной форме в
виде одного документа, подписанного сторонами. Это позволит зафиксировать
все условия сделки и снизить риски возникновения споров при ее исполнении.
4. Иные договоры, которые могут предусматривать распоряжение
исключительным правом
К ним относятся:
1)трудовой договор или гражданско-правовой договор, заключенный
между работодателем и автором. В нем может быть предусмотрено условие о
распоряжении исключительным правом на служебное произведение. По
19
умолчанию это право принадлежит работодателю, но договором можно
предусмотреть иное (п. 2 ст. 1295 ГК РФ).
Если исключительное право на служебное произведение принадлежит
работнику (например, изначально по договору с работодателем), работодатель
имеет право использовать произведение на условиях простой
(неисключительной) лицензии с выплатой вознаграждения, а также передать
указанное право третьему лицу. Условия использования служебного
произведения определяются договором между работником и работодателем.
Автор также вправе использовать служебное произведение, при этом
работодатель сохраняет за собой неисключительную лицензию на прежних
условиях (п. 106 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 №
10);
2)договор на создание произведения (это является предметом договора).
Исключительное право на такое произведение принадлежит заказчику, но
договором может быть предусмотрено иное (п. 1 ст. 1296 ГК РФ);
3)договор, при выполнении работ по которому создано произведение,
хотя его создание предметом договора прямо не предусмотрено. Это возможно
при выполнении работ по договору подряда, а также научно-
исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ. В
этом случае исключительные права принадлежат подрядчику (исполнителю).
Договором стороны могут это правило изменить (п. 1 ст. 1297 ГК РФ).
При выборе и применении различных способов защиты авторских прав
большое значение имеют также признаки и виды объектов данных прав.
Статья 1259 ГК РФ содержит довольно обширный, но не исчерпывающий
перечень объектов авторских прав, поскольку подобный перечень
предусмотреть и даже спрогнозировать попросту невозможно. Это объясняется
тем, что с развитием науки, техники, информационных и иных технологий
могут создаваться новые объекты авторских прав.
Так например, действующее законодательство не определяет понятие
"произведения" и это, видимо, вообще трудно сделать. В свое время профессор
20
Г.Ф. Шершеневич справедливо отмечал, что "...установление точного,
объективного понятия о литературном произведении представляет
значительную трудность для юриста"
1
. Видимо поэтому и в юридической науке
до сих пор не дано единого понятия категории "произведения". Между тем это,
как еще в дореволюционный период обоснованно писал А.В. Панкевич,
"особенно важно для уяснения вопроса о том, какие произведения
человеческого ума дают их автору право запрещать всем и каждому
воспроизводить их, и в каких действиях может выразиться запрещенное
воспроизведение
2
.
В советское время М.Я. Кириллова отмечала, что "под произведением
всегда понимается объективный результат"
3
.
По мнению А.И. Ваксберга, "...авторское право распространяется на
всякое произведение науки, искусства и литературы, если оно отвечает
следующим трем признакам: 1) имеет элемент самостоятельности (иначе -
является результатом творческой работы), 2) облечено в какую-либо
объективную форму (любую, позволяющую воспринять произведение в отрыве
от непосредственного творческого акта)".
В настоящее время заслуживают упоминания лишь два признака,
поскольку, на наш взгляд, третий признак, названный А.И. Ваксбергом в своей
работе, не соответствует духу времени в условиях рыночной экономики
4
.
Также, к объектам авторских прав относятся и фотографические
произведения.
Так, в Апелляционном определении МГС от 6 апреля 2012 г. по делу №
11-2466
5
сказано: "Объем цитирования спорного фотографического
1
Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 154.
2
Панкевич А.В. Объект авторского права // Записки императорского новороссийского
Университета / Под ред. С.П. Ярошенко. Одесса, 1878. Т. 25. С. 143 - 144.
3
Кириллова М.Я. Развитие советского авторского права: Учебное пособие / Научн. ред. О.А.
Красавчиков. Свердловск, 1982. С. 11.
4
Ваксберг А.И. Некоторые вопросы советского авторского права // Советское государство и
право. М., 1954. № 8. С. 42.
5
Определение Московского городского суда от 06.04.2012 по делу № 11-2466 Частная
жалоба оставлена без рассмотрения, поскольку она подана с пропуском процессуального
21
произведения был оправдан целью этого цитирования, поскольку спорная
фотография является иллюстрацией к информационному сообщению... носящей
исключительно информационный характер. В связи с чем судебная коллегия
считает, что у ответчика имелись все правовые основания для цитирования
спорного произведения без согласия истца и без выплаты ему вознаграждения".
К объектам авторских прав могут относиться аудиовизуальные и
составные произведения, а к произведениям искусства - не только
традиционные картины или рисунки, но даже макияж как лицевой грим,
запечатленный в образе на фотографии, если этот макияж создан в результате
творческой деятельности. Признание макияжа одним из объектов авторских
прав обусловлено тем, что он является результатом самостоятельного
творческого труда (п. 1 ст. 1228 и ст. 1257 ГК РФ). Весьма актуальна проблема,
связанная с авторско-правовой охраной результата творческой деятельности
таких специалистов, как профессиональные визажисты и гримеры, - макияжа
как лицевого грима, запечатленного в каком-то образе на фотографии. В рамках
профессиональной деятельности указанные специалисты занимаются
созданием оригинальных авторских образов, воплощая творческую и
художественную идею произведения на коже лица человека и выполняя
гримирование моделей, артистов и др. Такой макияж может быть отнесен к
произведениям изобразительного искусства, если он создан в результате
творческой деятельности и является объектом авторского права. Макияж как
лицевой грим отличается от других видов объектов авторских прав тем, что он
является объектом неустойчивой формы и не обладает стабильностью во
времени. Макияж как лицевой грим наносят на наружные покровы лица
человека, поэтому его носителем является только человек. При этом любой
автор (творец), которым в рассматриваемом случае является прежде всего
профессиональный визажист или гример, вправе избрать способ выражения
творческой и художественной идеи, исполнив ее в устойчивой или меняющейся
срока на подачу частной жалобы // Документ опубликован не был. Доступ из СПС
«Консультант Плюс» (дата обращения: 16.05.2019).