104
хозяйствующих субъектов (физических и юридических лиц) и
конституционных свобод гражданина и человека[70].
Анализируя практику регулирования отношений в цифровой среде
Интернет, что представляется возможным сделать вывод, что возлагаемые
различными специалистами надежды и ожидания саморегулирования
отношений в сети Интернет, в том числе путем создания различных
унифицированных правил или «Кодексов поведения» в полном объеме
показали свою несостоятельность. Практика общественных отношений, в т. ч.
гражданско-правовых, в цифровой среде Интернет подтверждает, что
отношения в данной среде следует вернуть в правовое поле, определив конец
рассуждениям о свободе коммуникаций пользователей Сети. В
диссертационном исследовании Бойко О.П. показано, что тот правовой вакуум,
который сложился в области использования интеллектуальной собственности
Интернете, сформировал целое поколение пользователей Интернета, для
которого приоритетным является право свободного доступа и использования
любых произведений в цифровой форме и которое безразлично относится к
праву авторов и иных правообладателей на законное вознаграждение в случаях,
предусмотренных законодательством
1
.
Договор ВОИС по авторскому праву (англ. World Intellectual Property
Organization Copyright Treaty, далее – ДАП), а также договор по исполнениям и
фонограммам (англ. WIPO Performances and Phonograms Treaty, далее – ДИФ),
принятые на Дипломатической конференции 20.12.1996 г., явились одними из
первых международно-правовых актов, которые были направлены на защиту
авторских прав в Интернете. РФ же участвует в них с 05.02.2009 г.
Разработанные представителями 160 государств указанные правовые акты
явились дополнением по отношению к Бернской конвенции об охране
литературных и художественных произведений, а также Международной
(Римской) конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм.
Кроме того, данные договоры обеспечивают защиту авторских прав,
1
Бойко О.П. Указ. соч.С.16.
105
изготовителей и исполнителей фонограмм при использовании произведений в
Интернете с учетом уже новых технических условий и реалий[71].
В ДАП было упомянуто новое авторское правомочие - право на
доведение до всеобщего сведения (представители публики могут осуществлять
доступ к произведениям из любого места и в любое время на их собственный
выбор). Данное право по ДАП явилось частью права на сообщение
произведения для всеобщего сведения, включающего в том числе и право на
передачу в эфир или передачу по кабелю. Кроме введения нового авторского
правомочия, ДАП предусмотрела ответственность за нарушение технических
средств защиты прав авторов и информации об управлении правами, обеспечив
охрану авторских прав, даны уточнения терминам и понятиям, согласованы
минимальные требования об охране личных неимущественных прав
исполнителей. Похожие правовые нормы также имеются и в IV части ГК РФ, а
с присоединением РФ к договорам ВОИС у стран-участниц ДАП и ДИФ
возникают взаимные обязательства по представлению подобной охраны
объектам прав и российских правообладателей. Сегодня к каждому из
указанных договоров присоединились 65 стран. ДИФ также получил широкую
известность как «Договор ВОИС в области интернета», поскольку явился
дополнением к традиционным международным соглашениям в сфере охраны
прав авторов. В свою очередь, ДИФ был призван дополнить и Римскую
конвенцию, но в отличии от нее, не закрепил в себе положений касательно
вещательных организаций. Нормы ДАП были также учтены и в Директиве о
гармонизации некоторых аспектов авторского права (далее – Директива).
Директива вслед за ДАП вводит исключительное право на доведение
произведения до всеобщего сведения, предусматривает охрану технических
средств защиты авторских прав, а также информации о правообладателе[72].
Кроме этого, Директива предусматривает обязательные и необязательные
изъятия из авторских прав. Под необязательными изъятиями понимаются те,
которые государства-члены Европейского сообщества могут применить в своем
национальном законодательстве. Перечень необязательных изъятий в
106
Директиве исчерпывающий и необходим он для того, чтобы страны не
предусматривали в национальном законодательстве иные изъятия, снижая тем
самым уровень охраны авторских прав. В Директиве указываются и
обязательные для всех государств-членов изъятия. К ним относятся и
временные акты воспроизведения, являющиеся неотъемлемой составляющей
технологического процесса. Возникновение таких актов происходит например
тогда, когда организация, оказывающая услуги доступа, обеспечивает
пользователю Интернета такой доступ к Сети.
С учетом вышеуказанных документов в 2004 г. в РФ были внесены
изменения в Закон об авторском праве и смежных правах 1993 г. Так, в
частности, в ст. 16 Закона об авторском праве и смежных правах,
регламентирующую исключительные права авторов, было добавлено новое
имущественное право автора - право на доведение до всеобщего сведения,
которое включает право сообщать произведение, таким образом, при котором
любому лицу может быть предоставлен доступ к нему в интерактивном режиме
из любого места и в любое время по своему выбору.
Наличие авторского права в Интернете признавалось судебной практикой
и до появления указанного права в российском законодательстве; однако не
было ответа на вопрос о том, к какому из девяти имущественных прав прежней
редакции ст. 16 относится право на распространение произведения в
Интернете
1
.
Анализ динамики правонарушений в сфере интеллектуальной
собственности показал, что с учетом роста уровня техногенности
использования объектов авторских (смежных) прав, увеличиваются и
возможности для совершения правонарушений, к тому же значительно
наблюдается рост уровня контрафакта.
1
Липкес А.М. Правовые вопросы использования авторских произведений в Интернете:
Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.юрид.наук. М., 2007.С.16.
107
Развитие цифровых технологий привело к тому, что стали возможными
новые технические меры защиты охраняемых авторским правом объектов: так,
в массовом порядке стали выпускаться специальные устройства,
обеспечивающие снятие (удаление/блокировку и т.д.) технических мер защиты,
а также представляться такого рода услуги, причиняющие существенные
расходы для правообладателей. В данной связи необходимым видится на
уровне законодателя закрепление положений о специальной правовой охране
технических мер защиты произведений и объектов смежных прав,
предусмотренного «Интернет-договорами» ВОИС[73].
Соглашение о партнерстве и сотрудничестве между РФ и Евросоюзом
1994 года обуславливает более тесное экономическое взаимодействие между
сторонами, вступлением России в ВТО, членами которой являются все страны
ЕС. Верховная часть руководства нашего государтсва, в частности Президент
PФ – В.В. Путин называли гармонизацию российского законодательства, в том
числе в сфере интеллектуальной собственности, наряду с нормами ВТО одним
из приоритетных задач в области политики страны. Президентом PФ в октябре
2002 года была создана специальная Комиссия по противодействию
нарушениям в сфере интеллектуальной собственности под эгидой Председателя
Правительства PФ, обеспечивающая координацию деятельности важнейших
ведомств в данной сфере, а именно - профильных министерств, Судов высшей
инстанции, Прокуратуры, Российского авторского общества, Российского
ведомства по интеллектуальной собственности. С 2003 года действует Рабочая
группа по гармонизации законодательства в области интеллектуальной
собственности Экспертного совета по противодействию нарушениям в сфере
интеллектуальной собственности. В РФ уже действует ряд профильных
общественных организаций, в т.ч. Российская антипиратская организация
(РАПО), а также Международная Федерация производителей фонограмм (П\Р1)
и другие. Тема гармонизации законодательства по охране авторских прав
становится актуальной в самых различных областях деятельности. Так, в
середине 2000 года, в рамках Программы «Электронные библиотеки России»
108
была создана специальная Межведомственная рабочая группа, основной целью
которой, являлась гармонизация законодательства РФ, регулирующего аспекты
авторского права и доступности библиотечных фондов, в которую вошли
специалисты в области авторских прав и представители 4-х крупнейших
библиотек России
1
.
Обращаясь к опыту Евросоюза, небезынтересному для России, хотелось
бы отметить, что на уровне вышеуказанных Сообществ были сформулированы
следующие виды авторских правомочий
2
: 1) Право на воспроизведение,
определяемое как «исключительное право разрешать или запрещать
воспроизведение: прямое или косвенное, временное или постоянное любыми
средствами и в какой бы то ни было форме, целиком или в части: а) для авторов
- их произведений ; б) для артистов-исполнителей или исполнителей -
фиксаций их исполнений; в) для производителей фонограмм - их фонограмм; г)
для производителей первых фиксаций фильмов - оригиналов и копий их
фильмов; д) для организаций эфирного вещания - фиксаций их передач,
независимо от того, будут ли они переданы по проводу или без, включая кабель
или спутник»[74].
Область действия указанного правомочия довольно широка и захватывает
как цифровое, так и аналоговое копирование.
Право сообщения произведений публике и право предоставления в
распоряжение публики остальных объектов, подлежащих охране. В
соответствии с положениями ст.3 Директивы, указанное право, называемое
также «правом на доведение до всеобщего сведения», определено как
исключительное право разрешать или запрещать любое сообщение публике
своих произведений, посредством провода или без него, включая
1
Штрокова Е.А. Совершенствование авторского законодательства Российской Федерации с
учетом европейских интеграционных процессов: Автореферат диссертации на соискание
ученой степени канд.юрид.наук. М., 2005.С.4.
2
Ханина К.В. Генезис авторского права Европейского Союза // Вестник РУДН, сер.
Юридические науки, 2003 №1 С.108.
109
представление в распоряжение публики этих произведений таким образом,
чтобы любой пользователь мог иметь возможность доступа из места и в
момент, который он выбирает в индивидуальном порядке.
После распада СССР РФ в рамках демократических преобразований
ратифицировала и ряд факультативных международно-правовых актов
касательно защиты авторских (смежных) прав. Кроме этого,
законодателем были внесены изменения, в том числе приняты новые ФЗ.
Так, например, в 1995 году была ратифицирована Бернская конвенция об
охране литературных и художественных произведений 1886 года, в 1993
году начал действовать Закон РФ «Об авторском праве и смежных
правах» и т. д
1
.
Тем не менее, ситуация складывающаяся вокруг охраны
интеллектуальной собственности в 90-е годы прошлого века оставалась
весьма плачевной. Больше всего это отразилось на незаконном
использовании и распространении аудио/видеозаписей, а также на
программном обеспечении. Продажа «пиратского» программного
обеспечения, кинофильмов, аудиозаписей приносила огромные доходы и
являлась в те годы неотъемлемой частью теневой экономики в стране.
Согласно заключению экспертных оценок, на период конца 90-х г.
прошлого века из 10 реализуемых в РФ видеокассет 9 приходились
«пиратскими». Таким образом, уровень контрафактной продукции в
данной сфере на территории страны составлял весомые 90 процентов[75].
Защита авторских и смежных прав, а также охраняемых законом
интересов, осуществляется в установленном законом порядке, посредством
применения надлежащей формы, средств и способов защиты. Защита авторских
и смежных прав – это целый комплекс мер, направленных на восстановление и
признание этих прав при их нарушении или оспаривании
2
.
1
А. Э. Побегайло. Указ. соч. С. 158.
2
Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т.3. Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева (и
др.); под. ред. А.П. Сергеева. - М.: ТК Велби, 2009. 800 с.
110
Безусловно следует отличать такие понятия, как охрана авторских прав и
их защита. Под охраной здесь понимается установление всей системы правовых
норм, направленных на соблюдение авторских прав и их правопреемников. В то
время как осуществление защиты - это комплекс мер, целью которых является
восстановление и признание таких прав, в случае их нарушения. Нарушенные
права, как личные неимущественные, так и исключительные, также подлежат
защите. Нарушение прав может произойти как в рамках авторского или иного
договора, которое имеет дело с творческим произведением или объектом
смежного права, так и вне рамок заключенных договоров. Если нарушены
условия договора о передаче авторских прав, применяются санкции,
предусмотренные данным договором. В случае нарушения прав, когда такой
договор не заключался, а также тогда, когда в договоре не конкретезированы
санкции, лицо, чьи права нарушены, может воспользоваться теми мерами
защиты, которые установлены действующим законодательством. При этом
следует иметь в виду, что когда речь идет о защите авторских прав, за-
щищаются также прав не только авторов, но и их правопреемников. Это
обусловлено тем, что исключительные (имущественные) и личные
(неимущественные) права авторов могут нарушаться как при жизни авторов,
так и после их смерти. Кроме того, непосредственно исключительные права
авторов могут переходить третьим лицам еще и при жизни обладателя права.
Нарушенные авторские права могут быть защищены с помощью норм
различных отраслей права. В свою очередь, основным способом защиты
нарушенных авторских прав является применение норм гражданского права.
Это обусловлено тем, что административная и уголовная ответственность
предусмотрена не за все виды правонарушений в области авторского права.
Кроме того, следует учитывать то обстоятельство, что авторское право является
частью гражданского права. В этом случае защита осуществляется в судебном
порядке путем подачи иска.
Большинство норм о защите интеллектуальных прав закреплено в гл. 69
ГК РФ «Общие положения». В главе 70 ГК РФ, посвященной авторскому праву,
111
имеется только ст. 1301, предусматривающая единственный специальный вид
ответственности - компенсацию за нарушение исключительного права на
произведение. В силу п. 3 ст. 1252 ГК РФ компенсация может взыскиваться
вместо возмещения убытков по выбору правообладателя только в случаях,
предусмотренных ГК РФ для отдельных видов интеллектуальной
собственности. На сегодняшний день она предусмотрена ГК РФ в отношении
произведений науки, литературы и искусства, а также в отношении товарных
знаков и наименований места происхождения товаров.
Основной базой защиты исключительных прав как прав гражданских
являются методы частного права. Использование методов публичного права -
уголовного или административного - является факультативным. Попытка их
конструирования как самостоятельных обусловлена специальными интересами.
Защита методами гражданского права направлена, в первую очередь, на
восстановление нарушенного права или на компенсацию, позволяющую
произвести такое восстановление, в то время как борьба с нарушениями мето-
дами публичного права в основном направлена на профилактику и
предотвращение нарушений в будущем.
Право на защиту нарушенных прав может быть утрачено в том случае,
если обладатели авторских прав приобрели их с нарушением установленного
законом порядка либо же осуществляют их исключительно с намерением
причинить вред третьему лицу или допускают злоупотребление ими в иной
форме. Так, например, суд может отказать в защите авторских прав тем из
соавторов или наследников, которые не дают своего согласия на переиздание
произведения. При этом суд должен установить наличие у этих лиц желания
причинить вред остальным соавторам или наследникам.
1
Защита авторских и смежных прав, и охраняемых законом интересов,
осуществляется в предусмотренном законом порядке, т.е. посредством
применения надлежащей формы, средств и способов защиты. Форма защиты –
комплекс согласованных изнутри организационных мероприятий по защите
1
Дозорцев А. Интеллектуальные права. - М., 2008. С. 416.
112
субъективных прав и охраняемых законом интересов. При этом, форма защиты
прав разделяется на 2 вида: юрисдикционную и неюрисдикционную.
Юрисдикционная форма защиты есть деятельность уполномоченных
государством органов по защите нарушенных или оспариваемых субъективных
авторских и смежных прав. Эта форма защиты права интеллектуальной
собственности является наиболее эффективной. Суть ее выражается в том, что
«лицо, права и законные интересы которого нарушены неправомерными
действиями, обращается за защитой к государственным или иным
компетентным органам, например, в суд, в третейский суд, в вышестоящий
орган и т.п., которые уполномочены принять необходимые меры для
восстановления нарушенного права и пресечения правонарушения»
1
.
Представляется, что в такой ситуации также можно вести речь о
приоритетном применении международного договора. Следует обратить
внимание, что в рассмотренном случае преимущество отдается положениям
договора при отсутствии коллизий с национальными законами. Безусловным
основанием такого приоритета является указание закона (ст. 1186 ГК РФ),
которое обусловлено спецификой гражданских отношений, осложненных
иностранным элементом
2
.
Б.Л. Зимненко в справочном пособии, ориентированном на суды общей
юрисдикции, а также на судей арбитражных судов, справделиво отмечает, что
если предметом судебного рассмотрения являются отношения с иностранным
элементом, то суд обязан практически по каждому такому делу обращаться к
содержанию международных договоров. Б.Л. Зимненко заключает, что в этом
случае международные договоры могут не только содержать иные правила (в
смысле коллизии), не предусмотренные законом, но и дополнять действующее
российское законодательство
3
.
1
Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Ч. 4 / Под ред. О.Н. Садикова. - М., 2008. С. 105.
2
Кондратьева Е.В. О приоритетном применении норм международного договора
Российской Федерации в международном частном праве //
3
См.: Зимненко Б.Л. Указ. соч. С. 55.
113
Таким образом, полагаем, Верховный суд PФ указал на необходимость
применения международного договора Российской Федерации в случае, когда
его нормы направлены на регулирование гражданских отношений с участием
индивидуальных субъектов права, особо выделив отношения с иностранными
лицами. Тем самым он ориентировал суды на применение договорных норм.
Учитывая современные тенденции правового регулирования
внутригосударственных отношений, Верховный суд PФ указал наиболее
полный перечень нормативных регуляторов гражданско-правовых отношений,
на которые должны опираться суды при рассмотрении дел данной категории.
При этом закономерно акцент сделан на категории дел «с иностранными
лицами». Представляется, что это указание следует толковать расширительно,
т. е. подразумевать любые отношения с иностранным элементом, а не только с
участием иностранного лица, поскольку гражданско-правовые отношения с
участием субъектов права иностранных государств — это всего лишь
разновидность отношений с иностранным элементом.
По мнению Л.А. Лунца, наличие иностранного элемента может
выразиться либо в том, что субъектом такого отношения является иностранный
гражданин или иностранное юридическое лицо, либо в том, что объектом отно-
шения является вещь, находящаяся за границей, либо в том, что юридические
факты, с которыми связаны возникновение, изменение или прекращение
правоотношений, имеют место за границей
1
. Сегодня категория «отношения,
осложненные иностранным элементом» относится к числу нормативно
закрепленных (ст. 1186 ГК РФ).
Как отмечает В.А. Канашевский, правовое регулирование гражданских
отношений с иностранным элементом — единобразный процесс
согласованного применения норм международных договоров и актов
гражданского законодательства
2
.
1
См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. Т. 1. — М., 2002. С. 15.
2
См.: Канашевский В.А. Международные нормы и гражданское законодательство
Российской Федерации. — М., 2004. С. 123.