94
рекламе могут признать недобросовестной конкуренцией. Это возможно, когда
ключевые слова или словосочетания тождественны или сходны до степени
смешения чужим товарным знакам либо иным средствам индивидуализации.
В современном мире в условиях перехода к инновационной модели
экономики интеллектуальная собственность является одной из
фундаментальных ценностей человеческого общества. Как создание, так и
эффективное использование объективных результатов творческого труда
невозможно без соответствующего правового регулирования. Правовая защита
авторских прав в подавляющем большинстве случаев осуществляется путем
реализации гражданско-правовых и административно-правовых средств
защиты. В случае недостаточности последних и при наличии признаков состава
преступления автор произведения или иной правообладатель имеют право
обратиться за применением уголовно-правовых мер.
В отчете Еврокомиссии о нарушении авторских прав в разных странах
мира за 2018 г. Россия названа среди стран с большим количеством случаев
незаконного копирования и распространения объектов авторских прав, наряду с
Китаем, Мексикой и Украиной. Согласно результатам статистического
исследования компании Group-IB объем пиратской продукции в Интернете
насчитывал в 2017 г. 85 млн долларов, что больше на 21%, чем в 2016 г. Было
рассчитано, что каждый пользователь сети Интернет просмотрел пиратские
копии фильмов в среднем около 110 раз в год. В 2018 г. почти каждая картина,
вышедшая на большие экраны, была без разрешения правообладателей
размещена в сети.
Вместе с тем правоприменительная практика в части обеспечения защиты
авторских прав уголовно-правовыми средствами характеризуется
показателями, имеющими тенденцию к снижению. Так, за совершение
преступлений, предусмотренных ч. 2 (незаконное использование объектов
авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение,
перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях
сбыта, совершенные в крупном размере) и ч. 3 (деяние, предусмотренное ч. 2,
95
при наличии квалифицирующих признаков) ст. 146 УК РФ, осуждены
соответственно в 2015 г. - 500 и 319; в 2016 г. - 269 и 313; в 2017 г. - 198 и 284
человека. Число осужденных по ч. 1 ст. 146 УК РФ (присвоение авторства
(плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному
правообладателю) в 2016 - 2018 гг. равнялось нулю[61].
Стоит задуматься о причинах такой ситуации. Во-первых, автор порой и не
знает о нарушении своих прав, а третьи лица по факту обнаружения плагиата не
имеют права обратиться с какими-либо требованиями к нарушителю, поскольку
уголовные дела, возбуждаемые по признакам преступления, предусмотренного
ч. 1 ст. 146 УК РФ, являются делами частно-публичного обвинения. Во-вторых,
стороны защиты и обвинения склонны по-разному толковать содержание
объективной стороны рассматриваемого деяния. В-третьих, отсутствует
методика расчета ущерба и его крупного размера, что порождает некую
правовую неопределенность.
Что же можно считать уголовно наказуемым плагиатом? Пленум ВС РФ в
своем Постановлении от 26.04.2007 г. № 14 «О практике рассмотрения судами
уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и
патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака»
разъяснил, что под присвоением авторства следует понимать объявление себя
автором чужого произведения, обнародование не принадлежащего лицу чужого
произведения с указанием себя в качестве его автора. Плагиатом считается,
если произведение, созданное в соавторстве, издано без указания имен всех
соавторов. Кроме того, бытует ошибочное мнение, что произведения,
размещенные в сети Интернет, авторским правом не охраняются. Но de jure
такая электронная публикация не отменяет ни одного положения ч. 4 ГК РФ,
касающегося охраны объектов авторских и смежных прав, способов их защиты.
Творческий характер и объективная форма (в Интернете - цифровая) являются
двумя важнейшими критериями, в том числе и уголовно-правовой, охраны
результатов труда автора[62].
Рассматриваемая норма предполагает возможность наступления уголовной
96
ответственности за причинение ущерба в связи с плагиатом не только автору,
но и иному правообладателю. Возникает вопрос: в каком случае ущерб может
быть причинен не автору, если право авторства не передается ни при каких
обстоятельствах и не отчуждается (ст. 1265 ГК РФ)? Понятие «плагиата»
подразумевает нарушение прав автора признаваться автором произведения,
созданного в результате его творчества. Право авторства относится к личным
неимущественным правам (ст. 1267 ГК РФ). Оно охраняется бессрочно. Если
предположить, что речь идет о наследниках или организации, имеющей
исключительные права на произведение, то наличие плагиата затрагивает их
имущественные права, но не личные. Они вправе лишь осуществлять защиту
личных неимущественных прав автора.
За пределами руководящих разъяснений высшей судебной инстанции
остались и вопросы квалификации принуждения автора: к заявлению о
включении в соавторы лица, непричастного к созданию конкретного результата
творческой деятельности, либо к неуказанию информации о соавторстве.
Единого подхода к этому вопросу также не сформировано и в теории права.
Так, предлагается рассматривать принуждение к соавторству и требование
отказа от него всего лишь как варианты реализации понятия «присвоение
авторства»[63]. Другие ученые-юристы предлагают законодательно закрепить в
диспозиции нормы, предусмотренной ч. 1 ст. 146 УК РФ, такие как
принуждение и требование с целью максимально подробного определения
понятия «плагиат» .
Трудно согласиться и с официальным толкованием крупного ущерба -
обязательного элемента объективной стороны составов преступлений,
предусмотренных ст. 146 УК РФ. Так, названный Пленум ВС РФ предложил
понимать под «крупным ущербом» реальный ущерб и упущенную выгоду. При
этом размер дохода, возникшего у правонарушителя в результате
противоправного деяния, также следует учитывать при расчете ущерба. При
этом высшая судебная инстанция рекомендовала не приравнивать понятие
«ущерба» к понятию «морального вреда»[64].
97
Наша позиция основывается на следующих положениях, приводимых и
рядом других авторов. Во-первых, право авторства относится к
нематериальным благам (ст. 150 ГК РФ), поэтому при его нарушении
гражданин вправе рассчитывать на компенсацию морального вреда (ст. 151 ГК
РФ). Рекомендация Верховного Суда России о расчете ущерба с учетом размера
доходов, полученных как следствие нарушения авторских прав, также
подвергается критике. Так, факт присвоения авторства не может принести
доход. Только при исполнении произведения или его использовании,
распространении можно получить доход. Вместе с тем незаконное
использование предусмотрено в качестве элемента объективной стороны
состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ[65].
Кроме того, разъяснениями высшей судебной инстанции судам предписано
исходить из обстоятельств каждого конкретного дела, учитывая положения ст.
15 ГК РФ о праве истца требовать возмещения убытков и упущенной выгоды.
Но такой способ расчета характерен для гражданского права. При этом
использование гражданско-правовых методов для квалификации преступлений
перестает разделять методы защиты в разных отраслях права. Что касается
расчетов для каждого отдельного дела, то это больше свойственно системе
общего права (формирование прецедента), что не характерно для российского
законодательства. Обращение же к примечанию к ст. 146 УК РФ в попытке
предположить, что понятия «крупный ущерб» и «крупный размер»
синонимичны, ошибочно, хотя бы и потому, что в п. 24 Постановления прямо
оговорено отсутствие в законе понятия «крупный ущерб». Вместе с тем
предложения ряда исследователей об исключении признака крупного ущерба
из содержания хотя бы ч. 1 ст. 146 УК РФ, ввиду практических затруднений в
расчете размера крупного ущерба[66], сталкиваются с позицией оппонентов,
полагающих необходимым его сохранение, так как для установления
последнего возможно принять во внимание имущественное положение автора.
Существуют проблемы и процессуального характера. Зачастую обращение
в уполномоченные государственные органы с целью защиты законных прав
98
автора не приносит желаемого результата. Сложности - в недостаточной
квалификации отдельных должностных лиц, осуществляющих предварительное
расследование, результатом обращения к которым становится решение об
отказе в возбуждении или о прекращении уголовного дела. Так, расследуя
уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ,
правоприменители ошибочно полагают, что доказывать крупный размер
должен сам заявитель. Мотивируют это тем, что такие уголовные дела
возбуждаются по заявлению потерпевшего. Действительно, автор или иной
правообладатель должен составить расчет потерь, указав, по его мнению,
размер прямых убытков и упущенной выгоды. Но прямой обязанностью
органов предварительного расследования является расчет итоговой суммы
ущерба с учетом количества выявленной контрафактной продукции. Если ранее
у правоприменителя мог возникать вопрос о том, какую стоимость брать для
расчета, то в современных условиях методика последнего подробно разъяснена
в Постановлении: используется стоимость лицензионных объектов. При
расчете ущерба суд также может исходить и из стоимости прав на
использование объекта интеллектуальной собственности. Этот метод активно
применяется при расчете ущерба в случае, если контрафактные экземпляры
распространяются до даты официального релиза объектов авторских и
смежных прав. При необходимости, если правообладатель самостоятельно не
определил стоимость, она устанавливается правоприменителем по результатам
назначенной последним экспертизы[67].
Таким образом, обеспечение уголовно-правовой защиты авторских прав
является по-настоящему сложной и пока трудно поддающейся решению
правоприменителем задачей. Это признается и руководством органов
внутренних дел, указывающим на редкость случаев надлежащего выявления
категорий нарушения авторских прав, в том числе и в сети Интернет.
Наибольшие трудности возникают как с доказательством незаконно
размещенных произведений, так и направленности преступного умысла
виновных.
99
Вместе с тем установление уголовной ответственности за нарушение
авторских прав, несомненно, является сдерживающим фактором для лиц,
желающих получить доход, используя результаты чужого труда и творчества.
Повышению эффективности ее применения, полагаем, послужило бы издание
Пленумом Верховного Суда Российской Федерации новых руководящих
разъяснений, восполняющих имеющиеся лакуны практики правоприменения.
3.2. Пути совершенствования законодательства в аспекте защиты прав
авторов на результаты интеллектуальной деятельности.
В мире принимаются правовые акты, такие как Договоры ВОИС по
авторскому праву, по исполнениям и фонограммам, Европейская директива о
гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в
информационном обществе, Четвертая часть Гражданского Кодекса в России,
Digital Millennium Copyright Act (DMCA, Закон об авторском праве в цифровую
эпоху) в США и др.
1
, полностью либо в ряде положений, направленные на
регулирование оборота авторских прав в открытом информационном доступе.
Данные правовые акты устанавливают новые и уточняют действующие нормы
и правила использования цифровых копий охраняемых произведений.
Санкциями Четвертой части ГК РФ предусмотрена в том числе
ликвидация юридического лица за неоднократное либо грубое нарушение
законодательства касающееся интеллектуальных прав. Конгресс США сегодня
проводит дискуссии о правилах, которые разрешают использование
технических мер для вывода из строя или принудительной блокировки
1
Договор ВОИС по авторскому праву (ДАП) (1996) на
http://www.vvipo.int/clea/docs/en/wo/wo033en.htm и Договор ВОИС по исполнениям и
фонограммам (ДИФ) (1996) на http://www.wipo.int/clea/docs/en/wo/wo034en.htrn ; Директивы
2001/29/ЕС Европейского Парламента и Совета от 22 мая 2001 г. по гармонизации отдельных
аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе на
http://europa.eu.int/sTnartapi/cgi/sga
doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg:=EN&numdoc=32001L0029&mode l=guichett;
Российская газета. — 2006. — 22 декабря. — № 4255. ;
http://www.copvright.gov/legislation/dmca.pdf
100
компьютеров и сетей, подозреваемых в незаконном распространении
охраняемых объектов авторских прав. Вместе с тем, правоприменительная
практика вышеперечисленных нормативных актов не может быть названа
успешной, поскольку она не смогла привести к желаемому снижению уровня
противозаконного использования объектов авторского права в открытых
информационных системах
1
.
В свою очередь Бойко О.П. справедливо утверждает следующее
2
:
Критический анализ ряда специальных законов, регулирующих
отношения, связанные с использованием результатов творческой деятельности
с применением информационно-коммуникационных технологий позволил
сделать важный в теоретическом плане вывод о том, что в них не отражены
особенности, присущие этим отношениям в современных условиях. Так, в
Законе PФ «О средствах массовой информации» (далее - СМИ) установлены
громоздкие правила организации деятельности СМИ, включая иерархию
субъектов, организующих деятельность СМИ, процедуры регистрации,
лицензирования и др. Очевидно, что в тех условиях вопросы правового
регулирования отношений применительно к электронным СМИ были
оставлены разработчиками Ф3 о СМИ без должного внимания, хотя согласно
ст.2 упомянутого Закона «под массовой информацией понимается
периодическое печатное издание, радио-, теле-, видео-программа, кино-
хроникальная программа, иная форма периодического распространения
массовой информации», т.е. законодатель предусмотрительно расширил
перечень видов СМИ, не ограничиваясь традиционными печатными изданиями
с присущим им атрибутом «тираж». Исходя из проведенного исследования, в
работе сформулированы предложения по законодательному закреплению веб-
1
Будник Р.А. Правовой режим охраны авторских прав при использовании произведений в
открытых информационных системах: Автореф. дис… канд. юрид. наук. М., 2008.С.3.
2
Бойко О.П. Особенности гражданско-правового регулирования авторских прав в
Российской Федерации в среде Интернет: Автореферат диссертации на соискание ученой
степени канд.юрид.наук. М., 2007.
101
сайтов в сети Интернет в качестве СМИ в соответствии со ст. 29 Конституции
PФ.
Автор приходит к тому заключению, что в рамках российского
законодателя определения «обнародование» и «опубликование» отражают
общественные отношения, сформировавшиеся в традиционной издательской
деятельности, которая в свою очередь ориентируется на продукцию печати,
основной учетной единицей которой, является экземпляр. Плюрализм
отношений, возникающих в среде Интернет при использовании результатов
творческой деятельности, чрезвычайная динамика этих отношений, различные
вариации экономических последствий для участников таких отношений
приводят к необходимости учета прав субъектов, внесших существенный вклад
в создание результата творческой деятельности. И этот значимый вклад может
осуществляться в различных формах: так, это могут быть финансовые средства,
технические средства, трудовые ресурсы и др. Кроме того, разнообразие
возможностей, представляемых участникам творческого процесса при создании
сложных и произведений, например, в форме мультимедиа, актуализирует
проблематику учета и правовую охрану контента, созданного определенным
автором или группой. Вместе с тем в Договорах Всемирной организации
интеллектуальной собственности (ВОИС), принятых на Дипломатической
конференции в Женеве в 1996 г., содержатся положения, регламентирующие
данные отношения. В работе делается вывод о целесообразности
присоединения PФ к договору ВОИС об авторском праве.
В исследовании показано, что тот правовой вакуум, складывающийся в
сфере использования интеллектуальной собственности в среде Интернет,
сформировал целое поколение пользователей в этой сети, которое получило
даже условное название «поколение I-Gen», что расшифровывается как
«Intеrnet Gеnеration», т.е. «Поколение Интернет». Приоритетным же здесь
является право свободного доступа и использования любых произведений в
цифровой форме и оно с пренебрежением относится к праву авторов и иных
правообладателей на законное вознаграждение в случаях, предусмотренных
102
законодательством. Такая форма правового нигилизма чрезвычайно
распространена среди пользователей Интернет и свидетельствует о недооценке
общественной опасности распространения взглядов об «экстерриториальности
сети Интернет», поскольку данный подход является формой скрытой
поддержки попыток вывести отношения в Интернет из области, регулируемой
правом. В этих целях предлагается внести соответствующие корректировки в
учебные программы ВУЗов по дисциплинам «Право интеллектуальной
собственности», «Информационное право», «Информатика», «Прикладная
информатика» и др., а также вести разъяснительные передачи в СМИ[68].
Следует также обратить внимание, что исходя из сложившейся судебной
практики в сфере интеллектуальной собственности, на экспертизу в Совет при
Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию
гражданского законодательства депутатом Государственной Думы А.В. Чепой
направлено обращение предпринимателей (письмо от 11 июля 2019 г. № ЧАВ-
4/1058, далее - Обращение). Обращение вызвано сложившейся судебной
практикой, в соответствии с которой предприниматели, перепродававшие
товары, нарушающие права на интеллектуальную собственность зарубежных
правообладателей, привлекались к ответственности. На стр. 1 Обращения
указано, что правообладателя представляет юридическая компания, «которая
проводит «контрольные закупки» в мелких и средних торговых точках с целью
выявления нарушения прав автора. Затем юридическая компания обращается к
розничным продавцам с требованием выплатить возмещение, а в случае их
отказа передает дело в арбитражный суд, который, как правило, встает на
сторону истца. В итоге, авторы Обращения приходят к выводу, что в настоящее
время нормы части IV ГК РФ не предусматривают состязательности в процессе,
что изготовители, поставщики и оптовые продавцы освобождены от
ответственности за выпуск и продажу контрафактной продукции, что эта
ответственность полностью возложена на розничных продавцов, которые не
могут доказать отсутствия вины в нарушении, а также не имеют права
предъявлять регрессные требования. Следует согласиться с авторами
103
Обращения в отношении необходимости бороться с недобросовестным
поведением участников рынка, включая правообладателей. В то же время
необходимо заметить, что ни действующее законодательство, ни сложившаяся
судебная практика не освобождают изготовителей, поставщиков и иных лиц от
ответственности за ввоз и распространение контрафактной продукции, точно
так же, как не лишают розничного продавца возможности требовать
возмещения причиненных ему убытков в порядке регресса. В этом отношении
представляется, что недостаточное знание существующих норм закона и
имеющихся у предпринимателей возможностей защиты своих интересов в
значительной мере осложняют для них осуществление такой защиты.
Между тем, одним из важнейших факторов, повлиявших на развитие
общества на рубеже XX-XXI веков, явилось формирование информационно-
коммуникационных технологий, широкое использование которых практически
во всех странах вызвало общественный феномен, получивший название
«Информационная революция». В современном обществе влияние этих
технологий на отношения, в т.ч. социально-экономические, стало настолько
колоссальным, что лидеры стран «восьмерки» (G8) 22.07.2000 г. приняли
Хартию глобального информационного общества в Okinawa (Окинавская
хартия). В хартии закреплены основные положения, рекомендованные для
использования в тех странах, где осуществляют политику формирования и
развития информационного общества. Безусловно, сама хартия является скорее
рамочным документом, в котором главы государств, входящих в G8, попросту
обозначили готовность к реализации в своих странах программ, которые
направлены на развитие IT общества в целом, а также ликвидации IT
неравенства[69].
Сегодня основной неразрешенной проблемой на пути развития
экономической деятельности с использованием IT технологий, в первую
очередь глобальной сети Интернет, является нехватка правового механизма
регулирования отношений в Интернете, который можно было бы применять в
целях защиты нарушенных имущественных прав, законных интересов