76
недобросовестных владельцев доменных имен, так и
недобросовестных правообладателей товарных знаков [66, с. 34].
Обладатель фирменного наименования, тождественного словесного
товарного знака заинтересован в том, чтобы использовать такое обозначение в
качестве доменного имени. Лицо, на имя которого зарегистрирован товарный
знак, принадлежит исключительное право использования товарного знака
любым не противоречащим закону способом, что предусмотрено ст. 1484 ГК
РФ [8].
Одним из таких способов является использование товарного знака путем
его размещения в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других
способах адресации.
В соответствии с Правилами регистрации доменных имен в домене RU
домен - область иерархического пространства доменных имен в сети Интернет,
которая обозначается уникальным доменным именем [63]. По мнению А. Г.
Серго, домен - обозначение, предназначенное для индивидуализации
информационных ресурсов в компьютерной сети Интернет. По мнению автора,
основной функцией доменного имени является именно индивидуализация
информационного ресурса. Таким образом, отсутствие законодательного
определения доменного имени приводит к определенным проблемам в
правоприменительной практике. Так, существуют противоречия при
определении предмета судебного спора, особенно в спорах между разными
обладателями прав на товарный знак и доменное имя [62, с. 32].
При коллизии прав на доменное имя и товарный знак приоритет защиты
права на товарный знак имеет место при наличии в совокупности следующих
обстоятельств:
лицо обладает исключительным правом на товарный знак;
обозначение доменного имени сходно до степени смешения с
зарегистрированным товарным знаком;
77
обозначение доменного имени используется в отношении
тех товаров и услуг, которые включены в область охраны товарного знака,
то есть однородных товаров и услуг;
отсутствие согласия обладателя товарного знака на его
использование. При наличии указанных обстоятельств можно сделать
вывод, что одно лишь использование словесного элемента товарного знака
в доменном имени еще не означает его незаконного использования [22].
Согласимся с мнением В.А. Колосова, который считает, что при решении
доменного спора между правообладателями товарного знака и доменного
имени, необходимо определить спорный словесный элемент доменного имени
используется в качестве средства индивидуализации или как средство
идентификации. Под использованием обозначения в качестве средства
идентификации можно понимать использование словесного обозначения для
указания на конкретные товар, услугу, производимых правообладателем, и
(или) на самого правообладателя (производителя). Таким образом, следует
учитывать идентификацию таких товаров, услуг производителя и не связанного
с маркировкой товара, услуги или производителя. Именно поэтому исполь-
зование, например, словесного элемента тождественного товарного знака в
доменном имени Интернет-магазина, официального дилера, по сути, является
идентификацией указанных субъектов, а не использование такого товарного
знака в качестве средства индивидуализации [46].
Исходя из этого, по нашему мнению, позиция судом не всегда верна. По
его мнению, регистрация доменного имени, содержащая тождественный
товарный знак, является нарушением прав па товарный знак правообладателя.
В соответствии с п. 3 ст. 1484 ГК РФ «никто не вправе использовать без раз-
решения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в
отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак
зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого
использования возникнет вероятность смешения» [48, с. 19].
78
Таким образом, структура нормы определяет, что незаконное
использование товарного знака возможно только при условии, что в процессе
использования в хозяйственном обороте возникнет вероятность их смешения.
В случае если правообладатель считает, что его право нарушено
вследствие незаконного использования товарного знака владельцем доменного
имени, то возникает вопрос, кому предъявлять требование о пресечении
действий, нарушающих право на товарный знак [38, с. 112].
Президиум Суда по интеллектуальным правам в своем постановлении от
28 марта 2014 отметил, что требование о пресечении действий, нарушающих
право на товарный знак и выражающихся в незаконном использовании
доменного имени (подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ), может быть предъявлено к
администратору соответствующего доменного имени, на имя которого
зарегистрирован домен.
Требование о возмещении убытков за незаконное использование
товарного знака при использовании доменного имени, а равно требование о
взыскании компенсации (п. 3 ст. 1252 ГК РФ) может быть предъявлено к
администратору соответствующего доменного имени и к лицу, фактически
использовавшему доменное имя, тождественное или сходное до степени
смешения с товарным знаком [22].
Одним из оснований, на которое ссылаются правообладатели товарного
знака в доменных спорах, является ссылка на недобросовестную конкуренцию
в порядке Парижской конвенции об охране промышленной собственности
(далее - Парижская конвенция). Согласно Конвенции, под недобросовестной
конкуренцией понимается:
любой акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в
промышленных и торговых делах, к которым, в частности, относятся все
действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в
отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой
деятельности конкурента;
79
указания или утверждения, использование которых при
осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность
в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств,
пригодности к применению или количества товаров [40, с. 17].
Так, в постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ от 11
ноября 2008 г. № 5560/08 отметил, что, оценивая действия администратора
домена на предмет наличия или отсутствия в его действиях акта недобро-
совестной конкуренции, запрещенной Парижской конвенцией, суд проверяет
наличие или отсутствие трех критериев в совокупности:
1) доменное имя идентично или сходно до степени смешения с товарным
знаком;
2) у владельца доменного имени нет каких-либо законных прав и
интересов в отношении доменного имени;
3) доменное имя зарегистрировано и используется недобросовестно. При
установлении указанных фактов в действиях владельца доменного имени
можно вести речь о недобросовестной конкуренции [38, с. 114].
По нашему мнению, принимая во внимание вопросы
правоприменительной практики и положения Гражданского Кодекса, не во всех
случаях представляется невозможным точно определить незаконное
использование фирменного наименования, товарного знака лишь только на том
основании, что правообладатель является обладателем исключительных прав на
указанные средства индивидуализации при использовании их в тождественном
доменном имени. В свою очередь, наличие надлежаще оформленных
исключительных прав, например, на товарные знаки дает возможность
правообладателю защищать свое право на него при соблюдении всех тех
условий, которые были ранее перечислены. В случае же коллизии между
правом на доменное имя будет иметь место приоритет защиты права на
товарный знак.
80
3.2.2. Проблемы осуществления защиты в случаях
нарушения авторских прав Интернет-провайдерами
В ходе проведенного анализа, можно утверждать, что Интернет-
провайдеры во многих случаях являются нарушителями прав авторов. Данное
утверждение обусловлено тем, что Интернет-провайдеры для получения
неправомерной выгоды и улучшения своих финансовых результатов
сознательно идут на такие нарушения, сознательно предоставляя пользователям
доступ к сайтам, на которых находятся нелицензионные копии фильмов и
аудио-файлов. Во многих случаях, пользователь, который фактически нарушает
авторское право, становится заложником противоправных действий
провайдера.
Выявление причинной связи и вины имеет принципиальное значение для
решения вопроса о возможности привлечения к ответственности, Интернет -
провайдеров при незаконном использовании объектов авторских или смежных
прав в компьютерных сетях. В большинстве случаев, поставщики Интернет-
услуг только создают условия для совершения правонарушений. При этом
причинная связь между их действиями и причинением вреда правообладателю
часто отсутствует, так же как и их вина [70, с. 39]. В определенных случаях,
возможно адресовать требование о защите нарушенных авторских или
смежных прав непосредственно провайдеру. В законодательстве западной
Европы имеется возможность возложения ответственности на провайдера в
зависимость от наличия его вины, а также причинно-следственной связи между
его поведением и нарушением. Установленные ограничения ответственности не
исключают применения в отношении провайдера иных мер защиты, не
относящихся к мерам ответственности. Роль провайдера в механизме защиты
авторских и смежных прав определяется не только возможностью привлечения
его к ответственности. Поставщики Интернет-услуг могут пресекать
незаконную деятельность в сети, в том числе путем отказа в доступе
пользователям – нарушителям [70, с. 41].
81
Отсутствие в российском законодательстве специальных норм о
применении к провайдерам ответственности за нарушение авторских или
смежных прав не лишает правообладателей возможности обратиться к таким
субъектам с требованием, направленным на защиту их прав, используя
существующие нормы. В свою очередь, возможности защиты, интересов
правообладателей и провайдеров, ограничены. В частности, в соответствии с
подп. 2 п. 1 ст. 1252 части четвертой ГК РФ требование о пресечении действий,
нарушающих исключительное право или создающих угрозу его нарушения,
предъявляется к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему
необходимые приготовления к ним [8]. В большинстве случаев, провайдеры
участвуют в нарушении лишь косвенно, не имеют возможности знать о его
совершении. В связи с этим, обращенное к поставщику Интернет-услуг
требование о пресечении нарушения в таких случаях не может основываться на
данной норме [70, с. 39].
В 2015 г. была завершена длительная работа по концепции поправок к
«антипиратскому» закону, распространяющих действие его положений на
большинство видов объектов авторского права, используемых в сети Интернет
и поправки к закону были приняты Государственной Думой в третьем чтении.
В настоящее время, под «объектами авторского и смежных прав» следует
понимать музыкальные файлы, программные продукты, текстовые
произведения всех видов на страницах и в файлах, а также художественные
произведения, включая компьютерную графику. В предыдущей редакции,
закон распространял свое действие лишь на кино-продукцию, которая
распространяется исключительно через Интернет [13].
В соответствии с предложением Минкультуры РФ, поддержавший
позицию правообладателей, по нашему мнению, принята максимально жесткая
форма ответственности за нарушение закона. После повторно
зафиксированного нарушения авторских или смежных прав Интернет-ресурс
теперь может быть заблокирован навсегда.
Первичная блокировка после жалобы правообладателя производится
82
после проверки обоснованности претензий.
В случаях, если подтверждаются сведения о противоправном размещении
объектов авторского права, то в течение суток после получения
соответствующего уведомления от Роскомнадзора, Интернет-оператор обязан
заблокировать доступ к сайту, если администрация ресурса оперативно (за 24
часа от момента получения уведомления) не удалит нелицензионный файл,
произведение или даже ссылку со страниц сайта [43, с. 28].
Кроме того, владельцы сайтов обязаны представлять на страницах
информацию о своем местонахождении с указанием реального физического
адреса и контактных данных. На каждом сайте, в обязательном порядке должна
быть открытая стандартная форма для обращения провайдера к
владельцу/администратору сайта об имеющихся у правообладателей
претензиях к определенному файлу [43, с. 28].
Рассмотренная и принятая Государственной Думой редакция поправок
включает в себя процедуру досудебного урегулирования потенциально
возможных конфликтов между сайтами и правообладателями, а также
стимулирует ведение диалога между правообладателями и представителями
Интернет-индустрии. К сожалению, можно констатировать тот факт,
предлагаемые Министерством культуры РФ значительные штрафы за
размещение на сайтах незаконного контента пока не вошли в антипиратское
законодательство [13].
По мнению экспертного сообщества, принятые законодательные
изменения не однозначными и отмечают, что в настоящее время они касаются
не так называемых торрент-трекеров, а о тысячах сайтов, к которым возможно
предъявить формальные претензии из-за имеющихся на их страницах
нелицензионных материалах. Упомянутые положения распространяются не
только на социальные сети, но и, крупных Интернет-ресурсов, онлайн-
библиотек [55, с. 122].
Поскольку информационные технологии являются достаточно сложной
сферой, оценить участие субъектов в совершении нарушений в такой сфере,
83
исходя только из общих гражданско- правовых норм об ответственности,
довольно проблематично.
Неоспоримым является то, что привлечение экспертов в случае
рассмотрения спора в суде, может помочь разрешить некоторые вопросы. В
свою очередь, законодательное установление специальных норм,
регулирующих ответственность провайдеров за нарушение авторских и
смежных прав, учитывая зарубежный опыт, будет способствовать большей
определенности в разрешении конфликтов, возникающих в указанных
правоотношениях.
По нашему мнению, со стороны государства необходимо ввести нормы,
обязывающие провайдеров принимать меры по пресечению незаконных
действий в случае получения информации о нарушении авторских или
смежных прав, независимо от непосредственной причастности провайдера к
такому нарушению. Однако, необходимо учитывать, что в каждом случае суд
должен принимать решение взвешенно, а законодатель точно формулировать
нормы, регулирующие данные правоотношения, ввиду критики
общественности и сторон, чьи интересы затронуты.
3.3. Научно-практические рекомендации по совершенствованию
законодательства в сфере защиты прав авторов в сети Интернет
В настоящее время, защита авторских и смежных прав в сети Интернет
является источником повышенного внимания, как государства, научного
сообщества, так и обычных пользователей. Это обусловлено тем, что
распространение сети Интернет послужило развитию «Интернет-пиратства».
Для защиты интересов правообладателей, несущих убытки от нарушения
принадлежащих им интеллектуальных прав, государство разработало и приняло
так называемый «антипиратский закон».
Проведенный нами анализ деятельности Мосгорсуда в части защиты
авторских прав позволяет говорить о том, что многие заявления о принятии
84
обеспечительных мер впоследствии не были подкреплены исковыми
заявлениями. Это обусловлено тем, что многие сайты стали добровольно
удалять нелицензионные объекты авторского права по просьбе
правообладателей. Антипиратский закон, по сути, позволил сформировать
инструмент для оперативного взаимодействия правообладателей и
информационных посредников по вопросам охраны авторских и смежных прав
в сети интернет.
На фоне роста денежных и организационных затрат на борьбу
государства с Интернет-пиратством, эффект от принятых законодательных мер
является небольшим. Так, правонарушители располагают значительными
технологическими ресурсами и постоянно разрабатывают новые способы
обхода требований закона. Как показывает практика, удаление нелицензионных
аудио-видео файлов с одних сайтов не препятствует появлению данного
контента на других сайтах, и эффект от «антипиратского закона»
среднестатистическому пользователю не виден [55, с. 124]. В тоже время,
пожизненная блокировка ресурса значительно сокращает аудиторию сайта, что
прямо влияет на сокращение количества нарушений авторский прав
(Приложение Б).
Необходимо отметить, что изменения, внесенные в часть 4 Гражданского
кодекса Российской Федерации имеют некоторые неточности. В частности,
уточнению подверглась ст. 1253.1 ГК РФ, посвященная ответственности
информационных посредников за нарушения интеллектуальных прав в сети
Интернет. Главное изменение заключается в расширении перечня субъектов,
которые несут так называемую объективную (отсутствие вины)
ответственность за нарушения прав интеллектуальной собственности в Сети.
Изначально же, ответственность предусматривалась для Интернет-
провайдеров, действующих в сети Интернет, однако в настоящее время это
относится ко всем информационным посредникам, действующих в
информационнотелекоммуникационных сетях. Таким образом, в данную
85
категорию необходимо включить сотовых операторов, операторов связи,
предоставляющих кабельное телевидение, и т.д.
Невзирая на это, ответственность не наступает в том случае, если
информационный посредник не в состоянии контролировать размещение на
своём ресурсе нелегального контента. Ярким примером является социальная
сеть «в контакте», которая с самого начала осуществления своей деятельности
привлекает внимание правоохранительных органов. Также отметим еще одно
изменение, привлекающее интерес, а именно расширение круга лиц, которые
должны будут принимать меры для прекращения нарушений авторских прав в
сети Интернет. В данном случае необходимо понимать иных лиц, без
привлечения которых невозможно пресечь действия, нарушающие право либо
создающие угрозу их нарушения [30, с. 424]. На наш взгляд, это является
важным шагом, позволяющий более оперативно реагировать на нарушения в
среде Интернет и других сетях.
В настоящее время, все технические методы являются дорогостоящими и
сложными в использовании и автор, чьи права нарушены, самостоятельно не в
состоянии защитить свои права в электронной среде.
По нашему мнению, одним из вариантов решения очерченной проблемы
является создание технического подразделения, в составе Российского
авторского общества. К его компетенции необходимо отнести поиск
нарушений авторского права и разработку и технического сопровождения
программных продуктов, позволяющие авторам самостоятельно выявить
нарушения авторского права. К таким ресурсам, можно отнести «Антиплагиат»
и «Shаzаm».
Кроме этого, целесообразным было бы создать технический отдел, к
задачам которого необходимо отнести вопросы, связанные с техническими
средствами защиты авторских прав. Данный отдел, поддержке государства
также можно наделить функцией создания специализированных
маркировочных меток, которыми можно было бы обозначать объект авторского