прочих мер, в которых сочетались меры государственного убеждения,
принуждения и социальной помощи.
Невзирая на очевидную общественную опасность «особо опасных
преступников-рецидивистов», законом для них предусмотрен ряд правовых
гарантий, в том числе система предваряющих уголовно-правовое
реагирование административных предупредительных мер. Но главную
гарантию содержало требование, что признать субъекта, особо опасным
преступником-рецидивистом, невзирая на наличие судимостей, мог
исключительно суд. Так, Постановление Пленума Верховного Суда
Российской Федерации от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» 18
содержит информацию, что, делая вывод о необходимости признать
подсудимого особо опасным преступником-рецидивистом, суд, согласно
закона, обязан в приговоре мотивировать свое решение. При этом, кроме
ссылки на наличие не погашенных и не снятых судимостей бывшего
заключенного, совокупность которых можно назвать обязательным
обстоятельством для принятия такого решения, суд обязан указать, какие
данные, относящиеся к личности виновного и степени угрозы для
общественности совершенных преступных деяний, их мотивам, степени
реализации преступных намерений, характеру и степени участия в
совершенных преступных деяниях, а также прочим обстоятельствам дела,
были учтены при признании субъекта преступления особо опасным
преступником-рецидивистом. Следует иметь в виду, что данные основания
для такого признания должны исследоваться непосредственно в суде с
предоставлением подсудимому права на защиту. И если суд, невзирая на
наличие не погашенных и не снятых судимостей бывшего заключенного,
находит возможным не признать лицо особо опасным преступником-
рецидивистом, то это также обязательно должно быть мотивировано.
Заметим, что при определении особо опасного преступника-рецидивиста
уголовное советское законодательство отталкивалось, прежде всего, от
личности субъекта преступления, его антиобщественной установки. В
54
современном УК РФ определяется не преступник-рецидивист, а само явление
повторного совершения, закрепляется его классификация, которой ранее не
было (особо опасный, опасный, простой). Является более практичным
подход, применяемый в советское время, когда во главу угла ставили не
формальную совокупность составов свершенных преступных деяний, а
ценностные ориентиры и определенные черты характера субъекта
преступления, которые позволяют судить о его склонности к продолжению
противоправных действий. Судимость рассматривается в качестве
объективного проявления антиобщественной установки личности
преступника-рецидивиста.
Советское государство, понимая степень угрозы для общественности
данных лиц, задействовало оперативно-розыскную деятельность
подразделений и служб, занимающихся оперативной деятельностью, органов
правопорядка, которая осуществлялась данными лицами по отношению к
указанным категориям лиц негласно и гласно с первого дня установления
административного надзора. Исключительно в таком комбинировании можно
противодействовать эффективно наиболее опасным формам преступлений в
конкретном обществе в определенный временной период. Проведение
анализа нормативного ведомственного регулирования служебной и
оперативной работы ОВД по вопросу реализации режима административного
надзора показало, что продолжительное время непосредственно за его
организацию отвечали функционально оперативные подразделения Главного
управления уголовного розыска.
Подчеркнем, что в 80-х годах 20 века аппараты УР имели следующие
функции:
- устанавливать и осуществлять административный надзор за
субъектами, которые были освобождены из мест отбывания наказания за
уголовное преступление;
- принимать меры по искоренению их противоправных действий,
заводить и вести учетно-наблюдательные дела на данную категорию лиц;
55
- выявлять преступные связи, действительные, скрытые от прочих
намерения поднадзорных лиц при помощи имеющихся у них средств и сил;
- взаимодействовать с администрацией ИТУ и прочими службами
органов ВД непосредственно, а также трудовыми коллективами и
правоохранительными органами по вопросам установления и реализации мер
по административному надзору;
- заниматься розыском скрывшихся поднадзорных лиц.
Таким образом, оперативные и розыскные мероприятия в советский
период составляли содержательную сторону административно-правового
мероприятия.
Реализация правового регулирования оперативной и розыскной работы с
1992 г. вышла из сферы закрытых ведомственных нормативных актов. В
настоящее время его основанием можно назвать Федеральный закон № 144-
ФЗ от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности», в
котором, к сожалению, в условиях и основаниях проведения розыскных и
оперативных мероприятий нет такого понятия как наличие не погашенной
или не снятой судимости у субъекта за умышленные особо тяжкие и тяжкие
преступные деяния.
3.2. Перспективные направления развития законодательства о
рецидиве
При проведении оценки ситуации совершения нового преступного акта
лицом, имеющим судимость за ранее содеянное преступное деяние,
наибольшей регулирующей, объясняющей и познавательной возможностью
обладает теория, которая признает рецидив специфическим свойством
личности виновного, а не формой множественности преступных деяний,.
Акцент в конструкции повторного совершения преступления с деяния на
личность преступника и признание повторного совершения преступления
56
признаком, характеризующим личность преступника, требует
дополнительного рассмотрения некоторых уголовно-правовых и
криминологических проблем.
1. В законодательной характеристике преступника-рецидивиста является
целесообразным оставить без изменения некоторые признаки, которые
присущи современному пониманию повторного совершения преступления
как формы множественности, а именно: совершеннолетие винового на
момент совершения преступного деяния, отнесение этих преступных актов
к категории не ниже средней тяжести, умышленный характер преступных
деяний, дающих основание признать субъекта преступником-рецидивистом,
наличие непогашенной или неснятой судимости у субъекта преступления.
2. Так как совершение рецидивного преступления характеризует именно
личность субъекта преступления, особое значение необходимо придать
исследованию совершаемых этим виновным преступных деяний, их
«рецидивоопасность».
Думается, что правы российские исследователи, которые принимают
признаки повторного совершения преступления исключительно в случае
повторения однородных или тождественных преступных деяний. К примеру,
И.Я. Фойницкий считает, что к рецидиву крупного значения преступление
можно отнести исключительно по тем деяниям, которые могут превратиться
в привычку
27
.
На наш взгляд, одно из обязательных условий признания субъекта
преступником-рецидивистом является тождественный характер совершаемых
их преступных деяний. Факт совершения нетождественного преступного
акта лицом, имеющим судимость за ранее содеянное преступное деяние, не
подтверждает его криминальную специализацию и увеличенную опасность.
Возникающую ситуацию следует разрешать на основании правил,
установленных законодательно назначения наказания по совокупности
27
Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Том I. СПб.: Издательство
«АЛЬФА», 2016. с. 47.
57
приговоров либо при помощи предписаний ст. 63 УК РФ (в этом случае
необходимо скорректировать положения п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ с тем, чтобы
позволить правоприменителю признать как обстоятельства, отягчающего
наказание, не только совершение рецидивного преступления, но и наличие
непогашенной или неснятой судимости у субъекта преступления в целом).
3. Рецидивист – данный уголовно-правовой признак должен быть
отнесен не к субъекту преступного деяния, а именно к личности виновного.
Его не надо включать в систему признаков состава преступного деяния, он
не должен влиять на изменение квалификации содеянного. Предназначение
данного признака – исключительно ужесточение наказания субъекту
преступления. Статус преступника-рецидивиста должен возлагаться в
обвинительном приговоре суда и сниматься с виннового одновременно с
погашением (снятием) судимости с субъекта преступления. При этом кажется
целесообразным ввести в практику некие процессуальные формы, ставящие
обвиняемого в известность о том, что он может быть признан преступником-
рецидивистом; а также включающие в предмет доказывания обстоятельств по
уголовным делам, которые связаны с предшествующим осуждением
обвиняемого. Полагаем также, что возможность признания субъекта
преступником-рецидивистом необходимо рассматривать, как это имело место
в советском уголовном праве, как право суда, а не обязанность.
Осуществление судом этого права будет определять необходимость принятия
всех иных мер, которые могут быть приложены к преступнику-рецидивисту.
4. Принимая во внимание тот факт, что признание субъекта
преступником-рецидивистом должно пониматься в качестве права суда, то
признаем логичным, что, реализовав это право, суд должен быть поставлен
перед фактом обязательного ужесточения назначенного наказания
преступнику-рецидивисту. Следует отметить в этой связи, что осуществление
концепции требует изменения редакции ст. 68 УК РФ о правилах назначения
наказания при реализации рецидива (преступнику-рецидивисту). К примеру,
из нее следует изъять положения о допустимости неприменения правил об
58
увеличенном нижнем пределе назначенного наказания и о возможности
наказания преступнику-рецидивисту наказания ниже низшего предела. Ведь
суд может признать либо не признать лицо преступником-рецидивистом, но,
признав виновного преступником-рецидивистом, суд не вправе не ужесточить
ему наказание.
5. Последовательность в осуществлении политики, сориентированной на
дифференциацию назначенного наказания преступников-рецидивистов,
требует уточнения законодательной позиции по отношению к определению
последствий отнесения повторного совершения преступления к тому или
иному виду. Сегодня классификация повторного совершения преступления
учитывается исключительно при определении вида исправительного
учреждения, в которой осужденный рецидивист обязан отбывать наказание,
определенное в приговоре, в виде лишения личной свободы. На сам же объем
назначенного наказания (его минимальный размер) вид повторного
совершения преступления не влияет. Это, как думается, является неверной
позицией.
У законодателя есть два варианта исправления ситуации.
Во-первых, можно принять во внимание сформированное еще в 60-70-е
годы 20 века предложения о том, что наравне с понятием «особо опасный
рецидивист» законе должен содержать понятия «рецидивист» и «опасный
рецидивист»
28
. В этом случае надлежит вернуться к дифференцированному
установлению минимального размера назначенного наказания при
разнообразных видах повторного совершения преступления и оставить без
изменения редакцию ст. 58 УК РФ.
Второй подход можно сформулировать как исключение самой
классификации повторного совершения преступления ( преступников-
рецидивистов) из УК РФ, сохранение единого предела минимального размера
назначенного наказания при реализации рецидива (преступнику-
28
Шкредова Э.Г. Рецидив преступлений // Энциклопедия уголовного права. Т. 3. СПб.,
2015.
59
рецидивисту). Классификация преступников-рецидивистов при этом подходе
не исключается, однако она должна иметь исключительно уголовно-
исполнительное значение. Данное решение будет соответствовать
рекомендациям Минимальных стандартных правил обращения с
заключенными, принятых Конгрессом ООН 30 августа 1955 года, согласно
которым прошлая судимость субъекта может приниматься во внимание при
исполнении назначенного наказания в виде лишения свободы виновного с
одной целью – систематизации заключенных по категориям для реализации
их раздельного содержания
29
.
Думается, что в настоящее время будет целесообразным внести
дополнения не только в ст. 7 Закона об ОРД (Основания для проведения
розыскных и оперативных мероприятий), но и в ст. 8 (Условия проведения
розыскных и оперативных мероприятий) предусмотреть проведение ОРМ,
ограничивающих конституционные права гражданина и человека на тайну
переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных
сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также
право на неприкосновенность жилища, которые должны осуществляться на
основании судебного решения по отношению к определенным категориям
лиц, освобожденных из мест отбывания наказания за уголовное
преступление.
Внесение изменений и дополнений вышеназванными законодательными
актами об административном надзоре в ст. 86 действующего УК РФ, которые
установили, что судимость виновного учитывается не только при реализации
рецидива преступных деяний и назначении наказания, но и влечет за собой
иные правовые последствия, установленные федеральным
законодательством, позволяет сформировать целую систему организационно-
правовых мер по борьбе с наиболее опасными видами преступных деяний.
29
Минимальные стандартные Правила обращения с заключенными (Приняты в г. Женеве
30.08.1955)
60
В настоящее время целесообразно на законодательном уровне вернуться
к вопросу о признании в судебном порядке именно субъекта, исходя из его
криминальной направленности личности и судимостей, особо опасным
преступником-рецидивистом, а не только содеянное им деяние (особо
опасным повторением преступных деяний), со всеми квалифицирующими
последствиями в особенной части УК РФ и возможностями для проведения
по отношению к таким лицам ОРМ в Законе об ОРД.
К примеру, имеет смысл дополнить п. 3 ст. 18 УК РФ ( факт повторного
совершения преступного деяния) следующим образом: «Рецидив признается
особо опасным, а лицо по судебному вердикту особо опасным преступником-
рецидивистом…». То есть необходимо законодательно сделать акцент именно
на том, что общественную опасность представляет сам виновный по причине
криминальной направленности личности и его определенных качеств
характера, и он нуждается в системе контрольных, реабилитационных,
ограничительных, воспитательных и принудительных мер. Вместе с тем,
поправки в федеральное законодательство, которые предусмотрены в
Федеральном законе № 66-ФЗ «О внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации по причине принятия
Федерального закона «Об установлении административного надзора за
субъектами, которые были освобождены из мест отбывания наказания за
уголовное преступление», на наш взгляд, отражают не в полной мере суть тех
задач, которые должны исполняться в рамках мер по административному
надзору в части профилактического и контролирующего влияния на
поднадзорных лиц. К примеру, поправками к КоАП РФ и УК РФ
предусматривается ответственность за уклонение от мер по
административному надзору, факт несоблюдения сопутствующих ему
ограничений. Так, лицо, освобожденное из мест отбывания наказания за
уголовное преступление, по отношению к которому установлены меры
административного надзора, должно прибыть к избранному им месту
пребывания или жительства в срок, определенный администрацией
61
исправительного учреждения. За нарушение этого обязательства, т.е.
неприбытие без уважительных причин, а равно за самовольное оставление
места пребывания или жительства, совершенные для уклонения от мер по
административному надзору, предусмотрено наказание, определенное в
приговоре. Это обязательные работы на срок от 180 до 240 часов, либо
исправительные до 2 лет, либо лишение личной свободы до 1 года. В то же
время за факт несоблюдения ограничений и невыполнение обязанностей,
устанавливаемых при административном надзоре, предусмотрено
административное наказание в виде штрафа или административного ареста
на срок до 15 суток.
Думается, что подобное соотношение административного и уголовного
наказания в некоторой степени «развязывает руки» поднадзорному лицу,
которое может формально бесконечно преступать режим, определенный
административным надзором, (за исключением неприбытия к месту
пребывания или жительства), не опасаясь привлечения к ответственности за
уголовное преступление. В этой связи считаем целесообразным определить
ответственность согласно уголовного кодекса не только за неприбытие к
месту пребывания или жительства без уважительной причины, но и за
многократное нарушение режима, определенный административным
надзором, то есть факт несоблюдения предусмотренных федеральным
законом ограничений.
В настоящее время место пребывания или жительства субъекта,
освобождаемого из мест отбывания назначенного наказания, определяется не
только желанием последнего, но с учетом объективных причин, например,
наличие родственников освобождаемого лица, которые готовы помочь
адаптироваться, возможности трудоустроиться, предоставление жилой
площади и т.д.
Кроме этого, имеется проблема использования такого вида
административного наказания в качестве применения административного
ареста и штрафа для данной категории лиц. С учетом отсутствия
62
законодательных норм, которые обязывают работодателей принять на работу
ранее судимых лиц, в том числе находящихся под контролем
административного надзора, и высокого уровня безработицы устроиться на
работу этим гражданам будет не просто. Кроме того, нужно учитывать их
личностные качества, которые не позволяют иметь суждение о склонности
личности к осуществлению трудовой деятельности. Несомненно, в этих
условиях штрафы не стимулируют, скорее вызовут противоположное
действие, они лишат окончательно подобных граждан стимула устроиться на
работу. Вместе с тем, приемы стимулирования к осуществлению трудовой
деятельности ранее судимых лиц, не должны ни в коем случае воплощаться в
жизнь в ущерб интересам и правам устраивающимся на эту же работу
законопослушных граждан.
Если рассматривать административный арест, то установленный порядок
его применения по отношению к особо опасным преступникам-рецидивистам
явно противоречит требованиям Уголовно-исправительного кодекса РФ о
раздельном содержании лиц, осужденных по УК РФ, за деяния,
подпадающие под особо опасные совершенные повторно преступления, для
ограничения их криминального воздействия на прочие категории лиц,
осужденных по УК РФ. При этом при осуществлении административного
ареста указанное правило по факту не соблюдается, вследствие чего
формируются идеальные обстоятельства для упрочения социальных позиций
преступников-рецидивистов и условия по склонению к противоправным
действиям ими не только лиц, ранее судимых, но и прочих лиц. Очевидно,
что условия содержания в местах по исполнению административного ареста
не так суровы как в тюрьмах, поэтому они вряд ли смогут устрашить особо
опасных субъектов преступления.
Учитывая все вышеизложенное, считаем необходимым:
- ввести систему общественно-полезных и иных работ решением
Правительства РФ, на которые могут устраиваться субъекты, освобожденные
из мест отбывания наказания за уголовное преступление беспрепятственно;
63