13
В данном случае поглощение понимается как приобретение контрольного
пакета акций предприятия. Следует отметить, что данное понимание
соответствует пониманию, принятому в иностранной практике. Таким
образом, поглощение можно определить как совокупность юридических и
фактических действий, направленных на приобретение доминирующего
участия в уставном капитале хозяйствующего субъекта, либо возможности
определять решения, принимаемые обществом
8
.
Реорганизация юридического лица возможна по двум основаниям:
добровольному и принудительному. Первая осуществляется по воле
собственника либо органа юридического лица (например, директора). Второй
вид - принудительная реорганизация осуществляется по решению суда или
по решению уполномоченных государственных органов.
Слияния происходят на добровольной основе, в то время как,
поглощения бывают двух видов: дружественные и недружественные.
Дружественное поглощение — сделка двух юридических лиц по
присоединению одного юридического лица к другому. Аналогия
дружественного поглощения существует в российском законодательстве —
это присоединение.
По мнению М.Г Ионцева, недружественное поглощение — это
установление над компанией или активом полного контроля, как в
юридическом, так и в физическом смысле. Оно происходит вопреки воле
менеджмента, собственника этой компании или актива. Таким образом,
можно сделать вывод, что недружественное поглощение происходит против
воли собственников либо руководства компании, но это не значит, что
поглощение происходит незаконными способами.
Например, скупка акций открытого акционерного общества не является
противозаконной, но фактический собственник данного общества может
8
Желнорович A.B. Рейдерство в России — показатель институционального дефицита российской
экономики // Российская юстиция. — 2007. — № 8.
14
быть против скупки его акций, однако, сделка купли-продажи акций в
соответствии с законодательством не является преступлением.
Многие авторы в понятие рейдерства включают захват предприятий,
дружественные и недружественные поглощения, даже слияния. По мнению
автора данной работы, это нарушение законов логики. Подобный подход
порождает огромное количество противоречий
По мнению Д.В. Зеркалова, за рубежом под рейдерством понимается
скупка акций предприятия вопреки желанию контролирующих его
владельцев с последующим переизбранием совета директоров. Учитывая тот
факт, что понятие рейдерства в Россию пришло из-за рубежа, следует
принять рейдерство в таком понимании, в котором оно существует там.
Во многих научных докладах активно используется понятие
рейдерство. Так, в докладе В. Филимоновой «Рейдерство как социально-
экономический и политический феномен современной России» рейдерство
определяется как «недружественное поглощение имущества, земельных
комплексов и прав собственности, которое осуществляется с использованием
недостаточности правовой базы и с коррупционным использованием
государственных, административных и силовых ресурсов».
По мнению автора данной работы, это определение допустимо, так как
понятие недружественного поглощения включает в себя признак несогласия
собственников с покупкой их собственности, но использование
коррупционных, государственных, административных и силовых ресурсов
придает недружественному поглощению криминогенный характер.
Таким образом, рейдерство — это недружественное поглощение, в
основе которого лежат преступные методы достижения цели.
Недружественное поглощение внешне может выдаваться за дружественное,
но при определении понятия рейдерства необходимо обращать внимание,
прежде всего на заинтересованную в приобретении сторону, ведь
собственник предприятия может не владеть информацией о реальных
намерениях покупателя.
15
Корпоративный конфликт - это конфликт интересов собственников
предприятия. Его проблема заключается в том, что корпоративный конфликт
может перетечь в обычный захват предприятия с подделкой документов и
перехватом управления компанией, что порождает среди исследователей
огромное количество противоречий. Следует различать эти два понятия:
захват предприятия и корпоративный конфликт. Корпоративный конфликт
можно решить мирным способом, а вот захват организации может быть
средством получения контроля над предприятием, то есть одним из способов
решения конфликта.
В связи с тем, что понятий «рейдерство», «поглощение компании»,
«корпоративный конфликт» нет в российском законодательстве, необходимо
рассматривать проблему захватов предприятий именно в понимании захвата
предприятия как такового. Необходимо отметить, что понятие «рейдерство»
и «захват предприятия» являются синонимами.
Захват предприятия — это действия, которые направлены на
завладение чужим имуществом (организацией, активом), происходящее
наперекор воле собственника, на завладение которым потрачено намного
меньше средств, чем оно оценивается в соответствии с рыночной
стоимостью, с последующей легализацией данного имущества.
В данном случае с определением можно не согласиться лишь по той
причине, что на захват организации может быть потрачено больше, чем оно
стоит на самом деле. В случае, если это акционерное общество, мнения
собственников могут разделиться и перехват управления над обществом
будет опротестовываться одним собственником, но происходить с согласия
другого. Для того чтобы четко представлять, что такое захват предприятия,
необходимо понять сущность самого предприятия, его имущества с точки
зрения российского законодательства.
Прежде всего, необходимо отметить, что на организацию
(предприятие) можно смотреть с двух точек зрения: как на самостоятельный
субъект гражданских правоотношений, так и с точки зрения того, что
16
предприятие есть объект гражданского права. Таким образом, с одной
стороны, организация может самостоятельно нести права и обязанности, т.е.
вступать в правоотношения, а с другой стороны, она сама может быть
объектом правоотношений, проще говоря, обычной вещью, на которую
распространяется право собственности.
Право собственности состоит из права пользования, владения и
распоряжения. При захвате предприятия как юридического лица, например,
рейдер, может ставить себе цель - получить только право пользования
компанией, в то время как в реальности ему нужна не компания как
имущественный комплекс, а лишь недвижимость компании.
Согласно ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая
имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам,
может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и
нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Согласно части 1
статьи 132 ГК РФ под предприятием как объектом прав понимается
имущественный комплекс, используемый для осуществления
предпринимательской деятельности. Предприятие в целом как
имущественный комплекс признается недвижимостью.
В связи с этим, четко прослеживается двойная сущность юридического
лица: с одной стороны, это самостоятельный субъект гражданских
правоотношений, с другой стороны — это имущественный комплекс.
Основываясь на данной информации, можно сделать вывод, что при захватах
предприятий целью могут становиться как само предприятие, так и его
имущество.
Преступник может посягнуть на предприятие как на имущественный
комплекс, а также на его правоспособность как юридического лица.
Законным способом отчуждения предприятия является договор купли-
продажи предприятия. В этом случае предприятие отчуждается как единый
имущественный комплекс, также при этом с предприятием отчуждается и
17
его правоспособность. При продаже предприятия покупатель платит
реальную рыночную цену.
Захват же предприятия стоит, как правило, значительно дешевле.
Собственники предприятия определяются через его уставной капитал.
Уставной капитал выражается в долях или в акциях в зависимости от
организационно-правовой формы организации. Завладеть ею значительно
сложнее, если поставить цель завладеть им как имущественным комплексом
— ведь в данном случае придется платить полную цену.
В связи с этим, рейдеры чаще ставят цель заполучить часть долей и
акций, а затем уже через них требуют права на предприятие в виде
имущественного комплекса. При понимании захвата предприятия мы
предлагаем смотреть на предприятие с точки зрения имущественного
комплекса, а не с той точки зрения, что предприятие — самостоятельный
субъект гражданских правоотношений.
В конечном счете, преступник желает завладеть не столько
юридическим лицом, сколько тем, что оно имеет в собственности или в так
называемых рыночных преимуществах: оборудование, недвижимость,
товарный знак, лидирующее положение на своем рынке, клиентскую базу,
деловую репутацию и другое.
Таким образом, анализируя вышеприведенные понятия захватов
предприятия, получаем, что захват предприятия (рейдерство) — это
действия, направленные на завладение предприятием как имущественным
комплексом с нарушением норм уголовного права, против воли
собственника, с приданием преступным действиям вида легитимности и с
использованием недостатков в законодательстве.
Данный подход упрощает понимание захвата предприятия, так как
рейдеру необходимо, прежде всего, не само предприятие как юридическое
лицо, а его активы и возможный потенциал, то есть преступник посягает на
правомочие пользования (способность извлекать из имущества полезные
свойства) и на правомочие распоряжения (возможность определять
18
юридическую судьбу имущества: продажа, дарение, аренда, вплоть до
уничтожения).
9
1.2. Признаки рейдерства. Методы, причины и факторы развития рейдерства
в России.
Существуют признаки, по которым можно предположить, что в
отношении предприятия готовится рейдерский захват.
1. Сбор информации о компании. Посторонние граждане запрашивают
сведения о недвижимости организации в Федеральной регистрационной
службе или в Федеральном агентстве кадастра объектов недвижимости. В
налоговую инспекцию поступают запросы, по которым инспекция
предоставляет обратившемуся лицу содержащиеся в государственных
реестрах сведения о компании.
Согласно Федеральному закону №129-ФЗ «О государственной
регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»
сведения, содержащиеся в государственных реестрах, являются открытыми и
общедоступными.
Фиксируются попытки сторонних лиц получить доступ к реестру
акционерного общества, т.к. данная информация очень важна для рейдеров.
Готовясь к «захвату», они пытаются получить сведения о составе акционеров
и количестве акций у каждого из них.
2. Увеличение числа сделок с мелкими пакетами акций. Покупателями
могут выступать разные организации, но собственнику не стоит терять
бдительность, т.к. возможно, это просто уловка.
3. Чрезмерная активность миноритарных акционеров. Собственника
должно насторожить то, что миноритарные акционеры начинают проявлять
большой интерес к текущей деятельности предприятия. Необходимо каждое
такое обращение анализировать службой безопасности.
9
https://cyberleninka.ru/article/n/reyderskie-zahvaty-kak-faktоr-ugrоzy-ekоnоmicheskоy-bezоpasnоsti
19
4. Предложения о продаже акций или долей от инвестиционных
компаний, по сильно заниженной цене. Начинается скупка акций фирмы, в
том числе по многократно завышенным ценам. В различные надзорные
государственные органы поступают жалобы о нарушении действующего
законодательства, а также другие действия, направленные на
препятствование осуществления хозяйственной деятельности.
Специалисты рекомендуют не отказываться сразу от этого
предложения. Необходимо отсрочить решение, все проанализировать, найти
заказчика или определить, является ли это действие одним из шагов
рейдерского захвата. Проанализировав все, следует осуществлять защитные
мероприятия.
5. Судебные процессы. Организация получает исковые заявления по
различным: возможным и невозможным основаниям. Внезапно начинается
процедура банкротства. Относительно предприятия появляются решения
судов, о котором юрист или руководитель компании слышат впервые. На
владельца компании заводят уголовное дело. Возможно, у компании
внезапно и безосновательно отзывают лицензию.
Данный шаг применяется для того, чтобы в ходе такого процесса у
предприятия можно было истребовать любые документы и необходимую
информацию.
6. Проверки контрольно-надзорных и правоохранительных органов.
На предприятии учащаются проверки различными государственными
органами без законных на то оснований. Важным показателем, в данном
случае, является желание ревизоров проверить информацию и получить
документы, которые не относятся к предмету проверки и их компетенции. В
данном случае большое значение имеет коррумпированность органов власти.
7. Возникают проблемы с контрагентами и партнерами. это может
проявиться в отказе контрагентов работать без предоплаты или же в
предъявление векселя от третей компании.
20
8. «Черный PR». Внезапно средства массовой информации проявляют
огромный интерес к деятельности предприятия, интенсивно распространяют
негативную и не соответствующую действительности информацию о
компании, руководстве, учредителях. В прессе появляются
компрометирующие статьи.
9. Скупка долгов предприятия, в том числе у банков и иных
финансовых учреждений, также является признаком рейдерской атаки.
10
Перечисленные признаки не являются закрытым перечнем, в
зависимости от ситуации они могут видоизменяться и дополняться. Также
необходимо подвести итог, что рейдерский захват это:
1) действие, направленное на завладение предприятием;
2) нарушением норм уголовного права;
3) придание легитимности незаконным действиям;
4) действие против воли собственника;
5) использование недостатков законодательства.
Несмотря на то, что рейдерство является первоначально западным
изобретением, оно хорошо прижилось в современной рыночной России, став
основной формой перераспределения собственности после периода
насильственного ее передела преступными сообществами в 90-х гг. прошлого
века.
11
В России масштабный криминальный передел собственности связан с
началом перестройки, следует отметить, что, тогда такой передел еще не
называли рейдерством, в связи с тем, что такого слова попросту не знали. С
позиций современной действительности события, которые происходили в тот
пероид времени, иначе как масштабным рейдерством назвать нельзя.
Аналогичную точку зрения высказывает судья Арбитражного суда г. Москвы
П.А. Марков: "Несколько лет назад термин "слияния и поглощения" не был
известен не только простому российскому гражданину, но и
10
http://psj.ru/saver_peоple/detail.php?ID=42037
11
Максимов С.В. Коррупция. Закон. Ответственность. М., 2008. С. 57
21
профессиональному юристу. Однако это не говорит о том, что в нашей
стране не протекали процессы, которые обозначаются данным термином.
Первым таким явлением стала приватизация, которая позволила чиновникам
оптом скупать за бесценок акции бывших государственных предприятий,
преобразованных в акционерные общества; формировать контрольные
пакеты акций в руках новых руководителей акционерных обществ".
12
В последние годы «слово рейдерство», стало нового комплекса методов
традиционного для российских «либеральных» реформ захвата чужой
собственности и превратилось в один из самых модных околоэкономических
терминов.
По словам автора книги «Игры в русский M&А»
13
о проблемах
рейдерства в современной России Юрия Борисова, российская история
насчитывает четыре массовых революционных, передела собственности, и
все они были инициированы верховной властью. «Первый был в эпоху Ивана
Грозного. Второй устроил Петр Первый. Третий – большевик, после Великой
Русской Революции 1917 – 1921 гг. Четвертый мы пережили вместе с 1990 г.
– пишет Борисов. – В 90-х годах прошлого века, власть лишь инициировав
процесс, в дальнейшем отстранилась от руководства им, и передел пошел в
«демократической» горизонтальной плоскости в полном согласии с законами
социалдарвинизма: выживал сильнейший, хитрейший, жаднейший… чему
весьма способствоваласама схема проведенной приватизации, когда каждое
предприятие, с разорванными технологическими и экономическими связями,
атомарно бросили в рынок, как кутят в прорубь, в форме публичных
акционерных обществ, при полном отсутствии рыночной инфраструктуры».
Самойлов в своих научных трудах выделяет определённые этапы
становления рейдерства в нашей стране:
12
Марков П.А. Субъективная сторона недружественного поглощения // Российская юстиция. 2006. N 12.
13
Ю.Д. Борисов. Игры в русский M&А., 2005
22
в 1988 - 1991 гг. Фактическая узкоклановая приватизация всей
финансовой системы страны до промышленной приватизации, определившая
последующий ход распределения собственности и приход к власти в
экономике страны финансовой олигархии. Появление кооперативного
движения, совместных предприятий.
1992 - 1993 гг. Ваучерная приватизация. Массовое акционирование
промышленных предприятий в форме публичных компаний при полном
отсутствии фондового рынка. Разграбление директоратом назначенных к
приватизации государственных арендных предприятий. Стремление
организованной преступности взять под контроль промышленность.
1993 - 1995 гг. Борьба за контроль над финансовыми потоками
предприятий ("приватизация" менеджмента, бандитский рэкет, силовой
захват предприятий при помощи ЧОПов).
1995 - 1997 гг. Смена директората. Невыплата заработной платы для
принуждения персонала к продаже акций, директорские трасты. Начало
борьбы за корпоративный контроль ("размывание" уставного капитала,
параллельные собрания акционеров, дублирующие органы управления),
втягивание правоохранительных органов в корпоративные конфликты.
Залоговые аукционы, лишившие бюджет доходов, ГКО, борьба за
регистратора и т.д.
1998 - 2002 гг. Массовая скупка промышленниками у банков пакетов
акций предприятий, которые им достались после приватизации. Массовое
разорение банков. Закон о банкротстве, который отстранял собственника от
участия в процессе. Главное лицо этапа - "собственный" арбитражный
управляющий. Перехват кредиторской задолженности. Ангажирование
арбитражного суда и судебных приставов. Расцвет PR-технологий,
информационных войн в обеспечении деятельности рейдерских захватов
собственности. Формирование олигархических финансово-промышленных
групп. Дублирование регистраторов.