35
средств, представленный на сайтах FOREX-дилеров, в большинстве случаев
банки, в которых дилеры открывают счета, это небольшие банки в иностранных
юрисдикциях (зачастую оффшорных), которые слабо регулируются и лишены
каких-либо кредитных рейтингов. Соответственно, кредитные риски таких
банков напрямую проецируются на трейдеров, которые о них обычно даже не
догадываются. Да, сравнение финансовой устойчивости этих банков и
российских, в большинстве случаев будет не в пользу отечественных
кредитных организаций, находящихся в ситуации масштабного банковского
кризиса. Вместе с тем, риски, выбираемых FOREX- дилерами иностранных
банков, таковы, что большинство осмотрительных вкладчиков никогда бы не
открыло в них счета. Проблема в том, что эта информация не доводится до
понимания трейдеров.
Также важным нюансом является то, на каких условиях средства
клиентов FOREX-дилеров размещаются на счетах в банках. В некоторых
иностранных юрисдикциях регулирование предполагает (как и в соответствии с
российским законодательством), что средства трейдеров должны размещаться
на специальных («номинальных») счетах, которые отделены от собственных
средств дилера. Такое требование призвано не допустить ситуацию, когда
убытки дилера будут покрываться за счет средств клиентов, иными словами,
банкротство дилера не должно автоматически повлечь банкротство его
клиентов. Вместе с тем, в большинстве офшорных юрисдикций, где
зарегистрированы дилеры, такое требование отсутствует, а значит, к кредитным
рискам банков для трейдеров также еще приплюсовываются кредитные риски
самого дилера.
Уровень кредитных рисков дилера в большинстве случаев ничем не
определяется, кроме как его индивидуальными особенностями. Конечно, в
некоторых случаях FOREX-дилер является частью единого финансового
холдинга, образованного вокруг крупного банка, обладающего кредитными
рейтингами инвестиционного уровня. Но такая ситуация скорее является
исключением, чем закономерностью, поэтому риски трейдера в случае
36
банкротства дилера могут быть покрыты только лишь величиной собственного
капитала дилера. Более того, достаточность собственных средств для покрытия
рисков, разумеется, как и в случае банковской деятельности, должна
соотноситься с величиной клиентских депозитов. Для банков Базельский
комитет рекомендует минимальный уровень достаточности капитала первого
уровня в размере 5%. Однако информация о величине капитала дилеров и тем
более информация о соотношении клиентских депозитов и капитала для
абсолютного большинства трейдеров является недоступной. Вероятно,
публикация такой информации для многих дилеров лишена какого- либо
смысла, так как даже в случае приемлемого уровня его достаточности
трейдерам мало на что приходится рассчитывать в случае банкротства дилера и
из-за отсутствия системы его жесткого регулирования.
Одной из наиболее распространённых причин банкротств FOREX-
дилеров являются рыночные риски (валютные), которые они на себя
принимают. В ситуации, когда трейдеры открывают разнонаправленные
позиции по отдельной валютной паре, и которые в совокупности сальдируют
друг друга, риски дилера отсутствуют, так как валютные риски
перераспределяются в полном объеме между отдельными трейдерами, и
выигрыш одного трейдера влечет проигрыш другого.
37
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ
КЛЮЧЕВЫХ СЕГМЕНТОВ ФИНАНСОВОГО РЫНКА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
3.1. Проблемы регулирования российского финансового рынка в условиях
кризиса и экономических санкций
Сегодня в России можно встретить немало форекс-дилеров, заявляющих
о предоставлении доступа физическим лицам на данный рынок. Но поскольку
он является внебиржевым, это означает отсутствие некоего «эталона»
котировальной информации и единого контрагента по всем совершаемым
сделкам, что говорит о существовании риска возникновения различных
правонарушений. В то же время отечественные форекс-дилеры до недавнего
времени находились вне российского правового поля, что создавало
определенные предпосылки для нечестных операций. При этом гражданские
дела о взыскании денежных средств граждан, получивших ущерб от
деятельности форекс-дилеров, по тем или иным сомнительным
обстоятельствам не удовлетворялись, а сами такие компании имели
возможность беспрепятственно продолжать свою деятельность. Следует
отметить, что в сфере данных операций неоднократно отмечалось, что
форексдилеры могут не выводить средства клиентов на реальный рынок
Форекс, совершая так называемый внутренний клиринг — удовлетворяя
встречные заявки своих клиентов. Сама такая деятельность, особенно
находящаяся вне правового регулирования, вызывает немало сомнений.
Данные условия совершения операций, без реального вывода средств на рынок
Форекс, создают почву для различных правонарушений. Следует также
отметить, что в отличие от брокеров фондового рынка, которые предоставляют
доступ клиентам к биржевым торгам и обеспечивают совершение сделки с
другим контрагентом, форексдилеры сами являются стороной по сделкам.
Таким образом, их прибыль равна убыткам своих клиентов, и наоборот. В такой
ситуации крайне важно, чтобы клиентам форекс-дилеров был предоставлен
38
надежный уровень защиты их интересов. Однако на деле, при разрешении
споров между форекс-дилерами и физическими лицами, до недавнего времени
суды руководствовались по большей части ст. 1062 ч. 2 Гражданского кодекса
Российской Федерации (далее — ГК РФ), согласно которой требования граждан
и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них,
не подлежат судебной защите. Под исключение попадали лишь требования лиц,
принявших участие в играх или пари обманным путем, путем насилия или
угрозы со стороны организатора игр или пари, а также требования лиц,
основанные на невыполнении организатором обязанности выплаты выигрыша.
Иными словами, ничто не мешало форекс-дилерам совершать манипуляции с
котировками и другие подобные действия. В качестве примера разрешения
конфликта на рынке Форекс может послужить апелляционная жалоба на
решение Городецкого городского суда Нижегородской области от 24.04.2013,
рассмотренная Нижегородским областным судом 16.07.2013 № 33–6323/2013.
Конфликт заключался в следующем: на основе договора доверительного
управления инвестором были переданы денежные средства на торговый счет
форекс-дилера, который был вправе открывать и закрывать торговые операции,
не превышая потенциального риска в 20 %. В результате совершенных
брокером торговых операций было допущено израсходование всей суммы. По
решению суда на основании позиции Министерства Финансов Российской
Федерации, изложенной в письме от 23.06.2005 № 03–03–04/2/12, сделка с
валютой на рынке Форекс признана игровой деятельностью на бирже, поэтому
в соответствии со ст. 1062 ГК РФ требования истца не подлежали судебной
защите за неимением на то оснований. Такие случаи не единичны и носят
массовый характер. Так, в удовлетворении исковых требований к форекс-
брокеру о взыскании убытков, неустойки, штрафа и компенсации морального
вреда при рассмотрении гражданского дела № 2–561/13 Басманным районным
судом (г. Москва) было принято решение отказать. Причиной обращения истца
в суд стал отрицательный результат торговых операций, проводившихся
трейдерами, с которыми был заключен договор на оказание услуг по открытию
39
и ведению счета для осуществления операций на валютной бирже «Форекс». В
своем решении суд ссылался на уже упомянутую позицию Минфина от
23.06.2005 № 03–03–04/2/12, письмо Федеральной службы по финансовым
рынкам (далее — ФСФР) от 16.07.2009 № 09-ВМ-02/16341, в соответствии с
которыми отношения, связанные с деятельностью по привлечению денежных
средств для осуществления операций на валютном рынке Форекс, не
регулируются нормативными правовыми актами ФСФР России, а также на ч. 2
ст. 1064 ГК РФ. Несмотря на отсутствие реальной судебной защиты трейдеров,
интерес к подобному роду операций в последние годы только рос. Данная
ситуация, безусловно, требовала введения нового регулирования такого рода
деятельности. И это произошло с принятием Федерального закона от 29.12.2014
№ 460 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации», который ознаменовал начало нового этапа правоотношений между
форекс-дилерами и физическими лицами. 3 июля 2016 года вступили в силу
заключительные поправки в Закон «О рынке ценных бумаг» в отношении
форекс-дилеров. Законодателем были определены нормативные требования к
деятельности форекс-дилера, которой признается деятельность по заключению
договоров от своего имени и за свой счет с физическими лицами не на
организованных торгах. Обязательным условием заключения такого рода
договоров является условие предоставления форекс-дилером физическому лицу
возможности принимать на себя обязательства, размер которых превышает
размер предоставленного обеспечения не более чем в пятьдесят раз согласно п.
9 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2014 № 460-ФЗ «О внесении изменений в
отдельные законодательные акты Российской Федерации». Правовую
регламентацию также получили требования к размеру собственных средств
форекс-дилера, разграничение денежных средств форекс-дилера и его клиентов
на номинальном счете, а также обязательное членство форекс-дилера в
саморегулируемой организации в сфере финансового рынка, объединяющей
такие организации. Однако, помимо этого, положения нового Федерального
закона теперь, в случае спорных ситуаций, дают клиенту возможность
40
судебной защиты его интересов. Рассмотрим, в чем же она заключатся и
насколько хорошо работает законодательная защита на данный момент.
По состоянию на 14 ноября 2016 г. лицензию на осуществление
деятельности форекс-дилера получили пять организаций, в числе которых ООО
«Финам Форекс», ООО «Телетрейд групп», ООО «Трастфорекс», ООО «ВТБ 24
Форекс» и ООО «Форекс Клуб». Именно эти организации теперь обязаны
работать в рамках российского правового поля. Прежде всего, для таких
организаций четко регламентированы требования к заключаемому договору, в
соответствии с которым на них накладывается ряд ограничений. Например,
положения договора, в соответствии с действующим законодательством,
ограничивают возможности выбора базового актива до валютных пар. Торговля
на рынке других производных инструментов запрещена. Приняв условия
настоящего рамочного договора и подписав заявление о присоединении к нему,
контрагент становится одной из сторон договора присоединения,
определенного ст. 428 ГК РФ. Отношения, возникающие между сторонами
договора присоединения, регулируются в соответствии с действующим
законодательством Российской Федерации. Последнее, в свою очередь,
предоставляет трейдеру реальную возможность судебной защиты интересов в
случае возникновения споров, не решенных в претензионном порядке. ООО
«Финам Форекс» — первая организация, получившая лицензию
профессионального участника рынка ценных бумаг Центрального Банка
Российской Федерации (далее — ЦБ РФ) № 045–13961–020000 от 14.12.2015.
На сайте организации можно обнаружить рамочный договор, определяющий
общие условия взаимодействия «Форекс-дилера» и «Контрагента» (далее —
Стороны), намеревающегося заключать договор (ы), вид которых определен п.
1 ст. 2 № 460-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации». Рамочный договор еще одного форекс-дилера,
получившего лицензию ЦБ РФ № 045–13980–020000 от 12.05.2016, ООО
«Телетрейд групп» также подразумевает безоговорочное принятие его
положений клиентом и реализуется в рамках ст. 428 ГК РФ. Отношения сторон
41
в рамках договора регулируются действующим законодательством Российской
Федерации.
Таким образом, рамочные договоры лицензированных форекс-дилеров
теперь соответствуют требованиям, прописанным в законодательстве
Относительно манипуляций с торговыми котировками, поставляемыми форекс-
дилерами, следует отметить, что ст. 2 Федерального закона от 29.12.2014 №
460-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской
Федерации» вносит обязательные требования публикации на официальном
сайте форекс-дилера порядка и условий определения котировок, по которым
заключаются договоры. По идее, это должно защитить клиентов форекс-
дилеров от возможных ценовых манипуляций со стороны компаний. В этом
плане, можно отметить, что данное требование соблюдается, но весьма
формально. Например, источником определения котировок ООО «Финам
Форекс» являются цены, полученные форекс-дилером от поставщика
ликвидности, с которыми заключен брокерский договор — лицензированный
европейский брокер «ХУТРЕЙДС ЛТД». Для Форекс-дилера ООО «Телетрейд»
источником информации по текущим котировкам являются данные о ценах
покупки и продажи валюты, получаемые от контрагентов Форекс-дилера по
договорам о предоставлении котировальной информации. Источником
информации для определения котировок для ООО «Трастфорекс» являются
цены, получаемые от поставщиков ликвидности (лицензированные брокерские
компании). В настоящее время это «Сикс Файнэншнл Информэйшон ЮКей
Лтд» и «Леверэйт Текнолоджикал Трейдинг Лтд». ООО «ВТБ 24 Форекс» в
качестве источника информации для определения котировок использует цены,
получаемые от поставщика ликвидности форекс-дилера — ВТБ 24 (ПАО). Как
видно, указание источника информации ничего не говорит о качестве
поставляемых данных и не позволяет удостовериться в их надежности.
Например, «ВТБ 24 Форекс» получает данные от аффилированной организации
— ПАО «ВТБ 24». Поэтому указанное законодательное требование можно
считать исполненным скорее формально. В реальности трейдеры не получают
42
никакой защиты даже при его выполнении форекс-дилером. Также, с целью
защиты трейдеров, в соответствии с Указанием Банка России от 02.09.15 №
3773-У «Об отдельных требованиях к деятельности форекс-дилера», на
официальных сайтах пяти лицензированных форекс-дилеров раскрыта
информация о рисках, связанных с заключением, исполнением и прекращением
обязательств по Рамочному договору и возможных финансовых потерях.
Обязанность известить потенциальных клиентов о возможных потерях всех
денежных средств во время рекламы, побуждающей к заключению сделок,
закреплена и в ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
Здесь законодательных нарушений у лицензированных форекс-брокеров тоже
не обнаружено. Но в то же время само предупреждение о рыночных рисках ни
в коем случае не раскрывает всех возможностей форекс-дилеров по
манипуляции котировками, которые для их клиентов часто остаются
неизвестными.
Стоит также учесть, что Финансовая комиссия не регулируется ни в
одной юрисдикции, являясь частной компанией с ограниченной
ответственностью. Даже в том случае, если претензия трейдера все-таки будет
допущена до рассмотрения Комиссией, реализация решения в пользу клиента
форексдилера весьма затруднена, поскольку реальные юридические механизмы
для этого полностью отсутствуют. А единственной мерой в случае отказа
форекс-дилера действовать в соответствии с принятым решением является
возможность Комиссии поставить вопрос о его исключении из членства, что
сводит на нет возможности организации по урегулированию споров.
Относительно самого компенсационного фонда, из средств которого
предполагается производить удовлетворение претензий клиентов форекс-
дилеров, если сами компании оказываются не в состоянии это делать, можно
отметить следующее. Сам такой фонд должен быть функционировать с
помощью саморегулируемой организации (СРО) в данной сфере, как об этом
говорит Указание Банка России от 13.09.15 № 3796-У «О требованиях к
порядку формирования компенсационного фонда саморегулируемой
43
организации форекс-дилеров, а также о порядке и условиях компенсационных
выплат». В этом документе указаны порядок и условия выплат из средств
компенсационного фонда саморегулируемой организации, сформированным в
соответствии с ст. 50.2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ (ред. от
03.07.2016) «О рынке ценных бумаг». Пункт 12 ст. 50.1 настоящего
Федерального закона закрепляет за СРО разработку проекта защиты прав и
интересов получателей финансовых услуг, оказываемых форекс-дилерами.
Поэтому, с одной стороны, у российских трейдеров впервые появилась
возможность получения компенсационных выплат в случае принятия
арбитражным судом решения о несостоятельности форексдилера и открытии в
отношении его конкурсного производства. Но стоит отметить, что практика
использования средств компенсационного фонда еще не отработана и каких-то
четких процедур реализации данного процесса пока не сформулировано, как
это имеет место, например, в случае деятельности Агентства по страхованию
вкладов. Это может ставить под сомнение корректность функционирования
данного фонда, во всяком случае, делает особенности выплаты компенсаций
совершенно непрозрачными и не ясными до конца.
Сфера услуг, предоставляемых форекс-дилерами для физических лиц на
территории Российской Федерации, является крайне рискованной. Анализ
действующего законодательства, договоров форекс-дилеров и практики
урегулирования различных претензий в этой области однозначно не позволяет
рекомендовать производить какие-либо операции посредством данных
компаний. Следует отметить, что для российских инвесторов существуют и
иные, абсолютно прозрачные и безопасные с юридической точки зрения
способы осуществления спекуляций с валютами. Например, валютная секция
Московской биржи либо рынок фьючерсов и опционов FORTS, которые
действуют полностью в соответствии с российским законодательством. На
данных торговых площадках механизм проведения операций абсолютно
прозрачен, и массовые нарушения прав инвесторов, так свойственные
44
проведению операций через российских форекс-дилеров, здесь полностью
исключены.
Рынок форекс и его регулирование в России в настоящее время
находится в том состоянии, когда указанная цель полностью относится к целям
индустрии и является одной из фундаментальных основ для стратегии развития
рынка разрабатываемой в настоящее время Национальной ассоциацией форекс-
дилеров (далее - НАФД). Эта цель полностью разделяется членами Совета
директоров НАФД, членами и партнерами НАФД, прежде всего, компаниями,
которые проходят процедуру получения лицензии форекс-дилера. Вместе с тем
средства достижения указанной цели, которые предлагаются могут привести к
обратному результату. Фактически предлагается сделать более дробную
классификацию инвесторов по степени их квалификации, в том числе на основе
имущественного ценза и установления запрета для нижестоящих уровней
инвесторов осуществлять сделки с оттределенными финансовыми
инструментами. Рынок форекс развивался, прежде всего, как рынок,
обеспечивающий простой и удобный доступ к финансовым инструментам для
розничного инвестора. Добросовестными компаниями рынка накоплен
многолетний опыт по использованию каналов дистанционного обслуживания и
долгосрочному сотрудничеству с клиентами. Этот опыт в других юрисдикциях
в совокупности с многочисленными и часто не достигающими цели попытками
блокировки различных Интернет-ресурсов в России показывает, что защита
путем ограничения свободы деятельности (запрета осуществлять какую-то
деятельность) не обязательно приводит к повышению защиты граждан. В этом
вопросе, как во всем регулировании розничного рынка очень большое значение
имеет психология. Ограничение доступа к чему-то дает внешнему
наблюдателю временное ощущение большей защищенности за счет
уменьшения количества клиентов и (или) снижению их активности. Количество
клиентов, прежде всего постоянных, быстро достигнет того значения, что было
до введения соответствующих ограничений.