72
завышенной цене на товар, у него есть возможность при участии в торгах
заметно снизить предложение по цене и больше шансов выиграть аукцион. В
идеальном варианте поставщик хочет получить контракт по максимальной
цене в случае, если больше заявок на участие не будет (т.е. при полном
отсутствии конкуренции). А при реально рассчитанной НМЦК есть
вероятность отыграть торги себе в убыток.
Кроме того, имеет место нарушение сроков подписания контракта.
Иногда происходит так, что победитель торгов, либо не знает, либо неверно
толкует положения законодательства в сфере государственных закупок в
связи с чем, подписание контракта поставщика не происходит в
установленный срок. В КУ «ЦЛМ» в 2017 году были подготовлены и
проведены торги на выполнение работ по установке встроенных пожарных
шкафов. В апреле аукцион признан несостоявшимся из-за отсутствия
поданных заявок на участие в торгах.
Аукцион был размещен повторно в июне, и на основании результата
рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе, он
был признан несостоявшимся, и заключался договор с единственным
источником (в соответствии с частью 1 пункта 25 статьи 93).
Но контракт так и не был заключен, в связи с тем, что победитель
торгов пропустил регламентированную дату подписания, и был признан
уклонившимся от заключения контракта (в соответствии с ч.13 ст.70 Закона
44-ФЗ). Контрактным управляющим было подготовлено заявление в УФАС
(Управление Федеральной антимонопольной службы) для включения данной
организации в реестр недобросовестных поставщиков сроков на 2 года.
В данной ситуации на организацию и проведение аукциона дважды
были потрачены бюджетные средства впустую.
Выводы по второй главе:
В подведении итогов проведенного анализа можно выделить как
положительные стороны, так и отрицательные. Из положительных, самым
73
главным, можно выделить структуру работы по размещению
государственного заказа: дополнительный контроль со стороны
квалифицированных специалистов администрации, которые снижают
вероятность ошибок в документации, ведут контроль соблюдения сроков
размещения информации в ЕИС, в соответствии с законодательством,
сопровождают ключевые моменты документального оформления и
выполнения государственного заказа.
Из отрицательных можно выделить следующее:
а) сложность в определении НМЦК лота
б) отсутствие конкуренции при проведении торгов, либо вообще
отсутствие интереса со стороны предполагаемых участников к предмету
аукциона.
в) нарушение сроков подписания контрактов
г) большой объем обязанностей по размещению государственного
заказа контрактному управляющему приходится выполнять вместе с
выполнением основной работой;
д) сложности в описании в технического задания (необходимые
требования к закупаемому товару.
74
Глава 3. Разработка мероприятий по совершенствованию
проведения конкурсов по размещению государственного заказа
3.1. Совершенствование нормативно-правовой базы
С целью повышения результативности применения правовых норм,
содержащихся в законодательстве Российской Федерации, в Министерстве
внутренних дел Российской Федерации функционирует механизм
мониторинга правоприменения, утвержденный приказом МВД России №
680
44
.
Согласно Приложению 1 к приказу мониторинг правоприменения
осуществляется путем сбора, обобщения, анализа и оценки информации,
характеризующей состояние и практику применения нормативных правовых
актов в Российской Федерации.
Ежегодно путем проведения мониторинга выявляются пробелы и
несовершенства законодательства. На основе выработанных в процессе
мониторинга предложений издаются, изменяются и признаются
утратившими силу множество нормативных правовых актов 2017 года . Как
правило, такие обращения однотипны, подаются организациями, не
участвующими в закупках, либо физическими лицами.
Рассмотрим далее некоторые проблемные моменты, выявленные при
мониторинге реализации Федерального закона «О контрактной системе в
сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд» от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ .
Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС) в 2017 году
получила 89 тыс. жалоб на действия заказчиков в рамках Закона № 44-ФЗ,
44
Вопросы организации информационно-правового обеспечения деятельности органов внутренних дел
Российской Федерации : приказ МВД России от 25 августа 2017 г. № 680 // СПС «Консультант- Плюс».
75
что на 6 % больше аналогичного показателя в 2016 году
45
.
На региональном уровне также прослеживается тенденция к
увеличению жалоб. Однако основной проблемой является их «фиктивность»,
а не увеличение количества. Так, Тюменским УФАС признаны
необоснованными более 46 % жалоб на нарушение проведения
государственных закупок, по данным только на первое полугодие
С 2016 года на территории Российской Федерации появилась так
называемая группа профессиональных жалобщиков, в которую входят
организации, предоставляющие услуги по подготовке жалоб, не являясь при
этом участниками закупок.
Руководитель Тюменского УФАС И. Веретенников на публичных
обсуждениях пояснил, что подобные организации - огромная нагрузка на
ведомство. Суть работы «профессиональных жалобщиков» заключается в
затягивании процедуры закупки, сроков заключения контрактов и т. п..
Несмотря на сложившуюся неблагоприятную ситуацию пока не предприняты
меры борьбы с увеличением количества «фиктивных» жалоб.
Наиболее эффективным способом представляется введение
государственной пошлины за подачу жалобы. На наш взгляд, появление
подобного барьера перед недобросовестными «жалобщиками» позволит
снизить количество жалоб в ФАС.
В связи с чем предлагается внести в ст. 105 Закона № 44-ФЗ
следующие изменения:
1) дополнить частью 7.1 следующего содержания: «Подача жалобы на
действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа,
уполномоченного учреждения, специализированной организации,
комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица
контрактной службы, контрактного управляющего, оператора
45
Половина жалоб на нарушение проведения госзакупок необоснованны : сайт Управления Федеральной
антимонопольной службы по Тюменской области [Электронный ресурс]. - URL: http://
tyumen.fas.gov.ru/publications/10090 (дата обращения: 25.12.2018).
76
электронной площадки оплачивается государственной пошлиной в
размере, предусмотренном законодательством Российской Федерации о
налогах и сборах»;
2) в части 9 после слов «подтверждающие ее обоснованность» дополнить «, а
также документ, подтверждающий уплату государственной пошлины»;
3) часть 11 дополнить пунктом 5 следующего содержания: «отсутствует
документ, подтверждающий уплату государственной пошлины».
Следующее предложение касается ошибок технического характера,
возникающих вследствие несогласованности правовых актов различного
уровня. Так, например, согласно ч. 11 ст. 34 Закона № 44-ФЗ для
осуществления заказчиками закупок федеральные органы исполнительной
власти, Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом»,
Государственная корпорация по космической деятельности «Роскосмос»,
осуществляющие нормативно-правовое регулирование в соответствующей
сфере деятельности, разрабатывают и утверждают типовые контракты,
типовые условия контрактов, которые размещаются в единой
информационной системе и составляют библиотеку типовых контрактов,
типовых условий контрактов.
Правила их разработки утверждены постановлением Правительства РФ
от 2 июля 2014 г. № 606 «О порядке разработки типовых контрактов,
типовых условий контрактов, а также о случаях и условиях их применения»
[5]. В соответствии с Правилами проекты контрактов разрабатываются
органами самостоятельно и подлежат согласованию с Минэкономразвития
России, Минфином России и ФАС России. Заказчик при осуществлении
закупки, по которой разработан типовой контракт, не вправе добавить в
такой контракт дополнительные положения.
В соответствии с ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об
административных правонарушениях (далее - КоАП) утверждение
конкурсной документации, документации об аукционе, документации о
77
проведении запроса предложений, определение содержания извещения о
проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных
законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере
закупок, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц
в размере трех тысяч рублей.
Однако в нарушение Закона № 44-ФЗ в п. 10.2. Приказа Минобрнауки
России от 21 октября 2015 г. № 1180 «Об утверждении Типового контракта
на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и
технологических работ, типовых условий контракта при использовании
результатов интеллектуальной деятельности, включаемых в контракты на
выполнение работ, оказание услуг и информационной карты типового
контракта, типовых условий контракта» (зарегистрировано в Минюсте
России 31 декабря 2015 г. № 40511) указано: «Контракт (Договор) действует
до исполнения Сторонами своих обязательств по Контракту (Договору)».
Данный пункт противоречит ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, согласно которой
срок банковской гарантии, которую поставщик может предоставить
заказчику в обеспечение исполнения обязательств по контракту, должен
превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Подобная формулировка условия контракта о том, что контракт
действует до полного исполнения сторонами своих обязательств, означает
невозможность для поставщика точно определить срок действия банковской
гарантии, что является нарушением закона и не позволяет сделать вывод о
сроках исполнения сторонами своих обязательств, что влечет фактическое
отсутствие в документации требований к обеспечению по контракту.
В связи с чем предлагается содержание п. 10.2 приказа Минобрнауки
России от 21 октября 2015 г. № 1180 «Об утверждении Типового контракта
на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и
технологических работ, типовых условий контракта при использовании
результатов интеллектуальной деятельности, включаемых в контракты на
78
выполнение работ, оказание услуг и информационной карты типового
контракта, типовых условий контракта» отменить и изложить его в
следующей редакции: «Контракт (Договор) вступает в силу с момента его
подписания обеими Сторонами и действует по . Окончание срока действия
Контракта (Договора) не влечет прекращения неисполненных обязательств
Сторон по Контракту (Договору), в том числе гарантийных обязательств
Исполнителя.»
Множество вопросов возникает также при обеспечении исполнения
контракта путем предоставления банковской гарантии.
В соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ период времени, на
который заказчик может увеличить срок действия банковской гарантии, не
ограничен.
Подобная формулировка Закона используется заказчиком для
включения в увеличенный срок действия банковской гарантии срока
действия гарантийных обязательств. На практике это находит свое отражение
в заключении контрактов, предусматривающих условие о том, что
обязательства поставщика (исполнителя, подрядчика) считаются
исполненными по истечении гарантийного срока либо условие о
необоснованно длительном сроке действия самого контракта, что, в свою
очередь, приводит к увеличению экономических издержек поставщиков
(исполнителей, подрядчиков) (размер комиссии за выдачу банковской
гарантии прямо связан с периодом, в течение которого будет действовать
обеспечение - чем больше срок, тем выше размер вознаграждения банка),
увеличению количества жалоб, и, соответственно, к ограничению их участия
в определении контрагента заказчиком. Например, в решении ФАС России от
28 января 2015 г. по делу № Л-67/15 приведены следующие факты:
окончание работ по контракту - 30.09.2015, срок действия контракта -
30.09.2023, срок действия обеспечения исполнения контракта - 31.03.2016.
При этом, следует учесть, что гарантийные обязательства, согласно
79
гражданскому законодательству (ст. 470, 722), носят постконтрактный
характер и возникают после того, как осуществлена приемка товара, работы,
услуги. Если исполнение по контракту заказчиком не принято, то
гарантийные обязательства не могут возникнуть, так как являются правовым
последствием сдачи- приемки или приема-передачи товара.
Следовательно, обеспечение исполнения гарантийных обязательств не
тождественно обеспечению исполнения контракта и не может быть
потребовано до заключения контракта (в ст. 96 такое требование не
установлено).
Однако допустимо в проекте контракта предусмотреть требование о
предоставлении гарантийных обязательств в будущем. В случае их
непредоставления заказчик может расценивать такие действия как
ненадлежащее исполнение условий контракта.
С учетом изложенного видится необходимым четкое разграничение
контрактных и постконтрактных обязательств и недопустимость их
смешения в нормах Закона № 44-ФЗ. В связи с этим предлагается дополнить
ст. 34 Закона № 44-ФЗ пунктом 29 следующего содержания: «Заказчик,
уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту,
которые должны быть обеспечены (в том числе обязательства о
предоставлении вместе с товаром гарантий производителя и поставщика на
товар), и обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения
гарантии поставщика на товар в размере от двух до десяти процентов
начальной (максимальной) цены контракта (цены лота)».
Кроме того, на практике нередко складываются ситуации, в которых
кредитные организации включают в гарантию условие о том, что
обязательство гаранта перед бенефициаром уменьшается на сумму всех
платежей, произведенных принципалом в счет исполнения своих
обязательств перед бенефициаром по контракту.
Однако согласно ч. 1 ст. 370 ГК РФ обязательство гаранта перед
80
бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного
обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. Тогда как в
указанном выше случае размер суммы гарантии напрямую связывается
банком с фактом исполнения принципалом обязательств перед
бенефициаром.
Возможно, такие действия кредитных организаций — это следствие
неправильного толкования положения п. 4 ст. 368 ГК РФ, в силу которого в
независимой гарантии возможно предусмотреть условие об уменьшении или
увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или
определенного события. При этом, следует отметить, что указанные
обстоятельства носят автономный характер и не зависят от волеизъявления
сторон основного обязательства.
Таким образом, включение в банковскую гарантию условий об
уменьшении обязательства гаранта перед бенефициаром на сумму платежей,
произведенных принципалом в счет исполнения своих обязательств перед
бенефициаром по контракту, превращает банковскую гарантию в иной
(акцессорный) способ обеспечения обязательств и противоречит нормам ГК
РФ.
Судебная практика по данной категории дел поддерживает
приведенную выше позицию (например, Постановление Арбитражного суда
Московского округа от 14 февраля 2017 г. № Ф05-29/2017 по делу № А40-
76873/16).
Подобные ситуации приводят к необоснованному затягиванию
закупочного процесса вследствие отклонения заказчиком банковской
гарантии, обжалования действий заказчика поставщиком (исполнителем,
подрядчиком), дальнейшего рассмотрения вопроса в судебных инстанциях. В
связи с чем предлагается дополнить содержание ч. 4 ст. 45 Закона № 44-ФЗ
нормой, устанавливающей прямой запрет на включение подобных условий в
содержание банковской гарантии: ч. 4. ст. 45 Закона № 44-ФЗ после слов
81
«Запрещается включение в условия банковской гарантии требования о
представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих
неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской
гарантией» дополнить словами «, а также включения условия об уменьшении
обязательства гаранта перед бенефициаром на сумму всех платежей,
произведенных принципалом в счет исполнения своих обязательств перед
бенефициаром по контракту».
После словосочетания «обеспечиваемых банковской гарантией»
исключить точку.
Еще одним проблемным моментом является вопрос о сроке
направления требования заказчиком банку. В большинстве случаев
направление бенефициаром гаранту требования о платеже по банковской
гарантии производится до окончания срока её действия. Однако на практике
нередки случаи получения гарантом требования после окончания указанного
срока.
Такая ситуация может привести к отказу банком в удовлетворении
требования по платежу в случаях, когда банки включают в банковские
гарантии условие о том, что требование платежа должно быть получено
банком до истечения срока действия банковской гарантии.
Пункт 2 ст. 374 Гражданского кодекса Российской Федерации
содержит положение о том, что требование бенефициара должно быть
предоставлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии (в
том числе банковской) . Согласно п. 2 ст.194 ГК РФ письменные заявления и
извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов
последнего дня срока, считаются сделанными в срок.
Позиция судов по подобным спорам сводится к тому, что правила п. 2
ст. 374 необходимо применять во взаимосвязи с общими нормами
гражданского законодательства об исчислении сроков (п. 2 ст. 194 ГК РФ);
например, Постановление Федерального арбитражного суда Московского