62
Доказательства предъявления требования ООО «ГарантСтрой» к ООО «Эдем»
в материалах дела отсутствуют.
В связи с указанным оспариваемые судебные акты на основании пункта
2 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат отмене в части, как принятые с
нарушением норм материального права, поэтому суд кассационной
инстанции, не передавая дело на новое рассмотрение, счел возможным
принять новый судебный, отказав в удовлетворении заявления о принятии
обеспечительных мер в части указанного недвижимого имущества
67
.
При наличии оснований, закрепленных ч. 2 ст. 90 АПК РФ, заявление об
обеспечительных мерах может быть подано и в суды апелляционной,
кассационной, а равно надзорной инстанций и рассматривается по правилам
главы 8 АПК РФ. Одновременно с применением обеспечительных мер
арбитражные суды кассационной и надзорной инстанций вправе применить
меры, направленные на приостановление исполнения судебного акта, в
порядке, установленном ст. ст. 283, 308.4 АПК РФ.
В заявлении о применении обеспечительных мер должна быть указана
обеспечительная мера, которую просит применить заявитель, так как
предметом рассмотрения арбитражного суда может быть определенная
обеспечительная мера, о применении которой ходатайствует заявитель. При
рассмотрении заявления о применении обеспечительных мер в виде
наложения ареста на денежные средства, принадлежащие ответчику,
необходимо иметь в виду, что арест налагается на имеющиеся на его
банковских счетах средства, а также на средства, поступившие на
корреспондентский счет банка на имя ответчика, в пределах заявленной
суммы требований.
Заявление об обеспечении иска может быть подано в суд только на
бумажном носителе, поскольку АПК РФ не предусматривается подача этих
67
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.08.2015 № Ф04-21704/2015 по делу
№ А45-2813/2015 // СПС Консультант Плюс.
63
документов в электронном виде. Ходатайство об обеспечении иска,
изложенное в исковом заявлении, поданном в соответствии с ч. 1 ст. 125 АПК
РФ посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте
арбитражного суда в сети Интернет, считается неподанным в арбитражный
суд, при этом в определении о принятии искового заявления (заявления)
указывается, что такое ходатайство может быть подано лишь на бумажном
носителе.
Заявление об обеспечении иска рассматривается арбитражным судом не
позднее следующего дня после дня его поступления в арбитражный суд.
Применяя указанное положение, арбитражным судам необходимо иметь в
виду, что, если следующим за днем поступления заявления в суд будет
нерабочий день, заявление об обеспечении иска в зависимости от
обстоятельств дела должно быть рассмотрено арбитражным судом либо в день
поступления заявления, либо в первый следующий за ним рабочий день (ч. 4
ст. 114 АПК РФ).
Заявление о применении обеспечительных мер должно соответствовать
требованиям, установленным ст. 92 АПК РФ. Их нарушение является
основанием для оставления заявления о применении обеспечительных мер без
движения по правилам ст. 128 АПК РФ. В соответствии с ч. 2 к.с. в случае
оставления заявления о применении обеспечительных мер без движения
арбитражный суд сообщает об этом лицу, подавшему это заявление,
незамедлительно, то есть не позднее следующего дня после дня вынесения
определения об оставлении заявления без движения.
После устранения обстоятельств, послуживших основанием для
оставления заявления о применении обеспечительных мер без движения,
заявление рассматривается судом незамедлительно, то есть не позднее
следующего дня после дня представления доказательств, подтверждающих
устранение указанных обстоятельств.
Если заявление об обеспечении иска подано одновременно с исковым
заявлением, вопрос о принятии искового заявления к производству
64
рассматривается арбитражным судом не позднее следующего дня после дня
поступления искового заявления в арбитражный суд. Заявление об
обеспечении иска не рассматривается и возвращается лицу, его подавшему,
вместе с исковым заявлением и прилагаемыми к нему документами, если при
рассмотрении искового заявления арбитражным судом выявлены основания
для его возвращения, предусмотренные ст. 129 АПК РФ.
При наличии установленных ст. 128 АПК РФ оснований для оставления
искового заявления без движения заявление об обеспечении иска, поданное
одновременно с ним, не рассматривается до устранения обстоятельств,
послуживших основанием для оставления искового заявления без движения и
его принятия к производству, на что указывается в определении об оставлении
искового заявления без движения. Оставление искового заявления без
движения, возвращение искового заявления не препятствуют обращению
заинтересованного лица в арбитражный суд с заявлением о применении
предварительных обеспечительных мер в порядке, предусмотренном ст. 99
АПК РФ.
В определении о применении обеспечительных мер либо об отказе в их
применении арбитражный суд должен дать оценку обоснованности доводов
заявителя о необходимости принятия обеспечительных мер. В связи с этим при
оценке доводов заявителя в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ арбитражным
судам следует, в частности, иметь в виду:
- разумность и обоснованность требования заявителя о применении
обеспечительных мер;
- вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае
непринятия обеспечительных мер;
- обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон;
- предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер
публичных интересов, интересов третьих лиц.
Кроме того, рассматривая заявления о применении обеспечительных
мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная
65
обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования,
соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию
целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями,
предусмотренными ч. 2 ст. 90 АПК РФ.
Принимая решения о применении обеспечительных мер, суду подлежит
учитывать, что они не должны приводить акционерное общество к
фактической невозможности осуществлять свою деятельность или к
существенному затруднению его деятельности, а также к нарушению этим
обществом российского законодательства.
Таким образом, в целях преодоления законодательной
неопределенности и формирования единообразной судебной практики
арбитражных судов, целесообразно включить в Арбитражный
процессуальный кодекс РФ правовую норму, устанавливающую перечень
условий, при наличии которых возможно применение обеспечительных мер.
Верное и точное понимание судами законодательных положений,
касающихся оснований применения обеспечительных мер, наряду с введением
норм, уточняющих условия их применения и единообразный подход к
разрешению вопросов в рассматриваемой сфере, будут способствовать
повышению эффективности применения обеспечительных мер, гарантировать
надлежащее исполнение судебных актов и защиту имущественных прав и
интересов участников арбитражного процесса.
66
2.4. Перспективы развития арбитражного процесса в современных
социально-правовых реалиях
Рассмотрим такую проблему, как участие специалиста при обеспечении
доказательств.
Проблемным является вопрос о возможности участия специалиста при
осуществлении нотариусом в целях обеспечения доказательств следующих
действий: осмотр письменных или вещественных доказательств, а также
назначение экспертизы (для восполнения недостатка специальных знаний,
необходимых нотариусу при формировании вопросов, подлежащих
разрешению экспертом либо экспертами). Считаем, что необходимо внести в
АПК РФ нормы, которые бы закрепляли возможность участия специалиста
при проведении судом осмотра письменных и вещественных доказательств в
целях обеспечения таковых. Это целесообразно сделать ввиду следующих
причин.
Регулируя порядок обеспечения доказательств, отечественный
законодатель в гражданском и арбитражном процессе использует два разных
подхода:
а) по правилам, установленным ГПК РФ
68
;
б) по правилам, установленным АПК РФ для обеспечения иска.
Последний снискал негативную оценку в доктрине ввиду различной
правовой природы данных процессуальных институтов
69
. Однако
утверждается и обратное: данное законодательное решение называется
"шагом на пути повышения эффективности обеспечения доказательств"
70
,
гарантией которой выступает возможность применения к нарушителям
68
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ (ред. от
17.10.2019) // Собрание законодательства Российской Федерации от 18 ноября 2002 г. N 46 ст. 4532.
69
Шварц М.З. Обеспечение доказательств - новый способ собирания доказательств в арбитражном процессе?
// Арбитражные споры. 2007. N 2 (38). С. 139.
70
Иванов В.В. К вопросу об эффективности обеспечения доказательств. URL:
http://smoladvokat.com/index.php?id=82.
67
порядка осуществления соответствующих действий мер государственного
принуждения. Последнее достигается применяемым в арбитражном процессе
способом обеспечения доказательств, согласно которому те или иные меры по
обеспечению доказательств в исполнительном производстве принимают
судебные приставы-исполнители.
Проблема создания эффективной модели досудебного
(предварительного) и внесудебного обеспечения доказательств остается до
настоящего времени неразрешенной ввиду отсутствия консенсуса в
отношении способов досудебного и внесудебного обеспечения доказательств.
В качестве критериев эффективности модели досудебного и внесудебного
обеспечения доказательств как совокупности соответствующих способов
называются не только уменьшение нагрузки на суды, но и способствование
примирению сторон
71
.
Между тем институт досудебного (предварительного) обеспечения
доказательств получил свое развитие лишь в одном из трех цивилистических
процессуальных кодексов РФ - в АПК РФ, где в качестве единственного
субъекта, правомочного обеспечивать доказательства, определен
арбитражный суд. Такой вывод следует из буквального толкования ч. ч. 3, 4
ст. 72 АПК РФ, согласно которому обеспечение доказательств до и после
предъявления иска производится арбитражным судом.
ГПК РФ, закрепляющий в ст. ст. 65 - 66 порядок обеспечения
доказательств, тем не менее не содержит норм, касающихся предварительного
обеспечения доказательств.
По мнению Е.А. Наховой, в целях устранения существующего в ГПК РФ
пробела в отношении предварительных мер по обеспечению доказательств
допустимо использование процессуальной аналогии (ч. 5 ст. 3 АПК РФ и ч. 1
ст. 1 ГПК РФ)
72
.
71
Сергеева К.А. Обеспечение доказательств в гражданском и арбитражном процессе: Автореф. дис. ... канд.
юрид. наук. Екатеринбург, 2012. С. 4.
72
Нахова Е.А. Сравнительно-правовой анализ норм о доказывании и доказательствах в цивилистическом и
68
При отсутствии закрепления внесудебного обеспечения доказательств в
цивилистических процессуальных кодексах действующее российское
законодательство предусматривает, наряду с судебным, нотариальное
обеспечение доказательств (как на досудебной стадии, так и после
возбуждения в суде гражданского дела). Обеспечение доказательств, согласно
п. 18 ст. 35 Основ законодательства о нотариате, признается нотариальным
действием. В статье 103 Основ указаны три действия, осуществляемые
нотариусом в целях обеспечения доказательств: допрос свидетелей,
производство осмотра письменных и вещественных доказательств и
назначение экспертизы. Действия, совершаемые нотариусом в целях
обеспечения доказательств, в тексте указанной статьи названы законодателем
процессуальными, что представляется ошибочным, поскольку
процессуальными по своей природе могут быть исключительно действия суда,
совершаемые в соответствии с гражданской процессуальной формой,
установленной ГПК РФ, АПК РФ.
Назначение нотариусом экспертизы в целях обеспечения доказательств
названо К.Б. Рыжовым малоприменимым на практике ввиду спорного
характера данного способа обеспечения доказательств
73
.
Совершение нотариусом осмотра письменных или вещественных
доказательств возымело широкое распространение в нотариальной практике.
Результат такого осмотра в виде соответствующего протокола принимается, в
том числе и арбитражными судами, в качестве письменного доказательства
либо соответственно иных документов и материалов, отвечающих критерию
допустимости. Кроме того, по общему правилу, установленному ч. 5 ст. 69
АПК РФ и ч. 5 ст. 61 ГПК РФ, подтвержденные нотариусом при совершении
нотариального действия обстоятельства не требуют доказывания.
административном судопроизводстве России // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N 5. С. 40.
73
Рыжов К.Б. Новеллы законодательства об обеспечении доказательств нотариусом и доказательственной
силе нотариальных документов // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2015. N 4. С. 91.
69
В соответствии со ст. 103 Основ указанные в ней действия
осуществляются нотариусом в порядке, предусмотренном
"соответствующими нормами гражданского процессуального
законодательства". Таким образом, для восполнения недостатка необходимых
специальных знаний, в частности при проведении осмотра письменных и
вещественных доказательств, согласно ч. 2 ст. 184 ГПК РФ нотариусом могут
быть вызваны эксперты и/или специалисты.
Иной подход - в АПК РФ, нормы которого (ч. 3 ст. 78) не
предусматривают привлечения специалиста (в отличие от привлечения
эксперта) для участия в проведении арбитражным судом осмотра письменных
или вещественных доказательств по месту их нахождения. По нашему
мнению, в указанную статью требуется внести дополнения, закрепляющие
возможность участия специалиста при проведении осмотра письменных или
вещественных доказательств в форме дачи консультаций и пояснений, а также
оказания суду технической помощи.
Поскольку подмена нотариусом эксперта недопустима, вопросы,
требующие специальных знаний, могут стать предметом оспаривания
нотариального протокола осмотра. По мнению Т.В. Ярошенко, нотариус при
необходимости, формируемой в указанной ситуации, вправе обратиться к
эксперту с инициативой проведения экспертизы, которая может быть
проведена одновременно с составлением протокола осмотра
74
. Однако
думается, что участие эксперта в проведении осмотра не всегда требует
проведения исследования, чаще необходима специальная консультация, для
дачи которой требуется не эксперт, а специалист.
Кроме того, назначение экспертизы нотариусом, в отличие от
привлечения специалиста, представляется затруднительным, поскольку:
74
Ярошенко Т.В. Нотариат и защита прав пользователей в сети Интернет: проблемные вопросы // Вестник
Балтийского федерального университета им. И. Канта: гуманитарные и общественные науки. 2015. С. 49 - 50.
70
а) право нотариуса назначать экспертизу в порядке обеспечения
доказательств, установленное ст. 103 Основ, противоречит нормам ч. 1 ст. 79
ГПК РФ, ч. 1 ст. 82 АПК РФ, согласно которым таким правом обладает
исключительно суд, а также ст. 9 Федерального закона "О государственной
судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", не включающей
нотариуса в число лиц, обладающих правом назначения экспертизы. При этом
назначение экспертизы по инициативе нотариуса напрямую действующим
законодательством не предусмотрено. В отношении права нотариуса привлечь
специалиста к участию в осмотре подобные противоречия отсутствуют;
б) действующим законодательством не установлена обязанность
руководителя экспертного учреждения на основании постановления
нотариуса поручить производство экспертизы конкретному эксперту
(комиссии экспертов), также не установлена обязанность эксперта проводить
соответствующее исследование на основании постановления нотариуса;
в) для формирования нотариусом окончательного круга вопросов, по
которым требуется заключение эксперта, без которого назначение экспертизы
невозможно, необходимо наличие специальных знаний, которыми нотариус не
обладает. Для восполнения недостатка специальных знаний нотариусу может
потребоваться консультация специалиста.
При обязательном участии специалиста при проведении нотариального
осмотра с целью обеспечения доказательств консультация специалиста
становится самостоятельным средством доказывания, хотя в отношении
признания доказательственного значения консультации специалиста
законодатель в ГПК РФ (в отличие от АПК РФ), как известно,
непоследователен и противоречив: ст. 55 ГПК РФ содержит закрытый
перечень средств доказывания, не включающий консультацию специалиста,
при этом ч. 1 ст. 157 относит консультацию и пояснение специалиста к числу
доказательств по делу.
71
Таким образом, представляется необходимым расширить перечень
действий нотариуса по обеспечению доказательств, включив в него получение
консультации специалиста.
Нормативное закрепление обязательного участия специалиста при
проведении нотариусом осмотра электронных источников в целях
обеспечения доказательств потребует одновременного закрепления единого
порядка осуществления такого осмотра.
Попытки систематизации и разработки единого порядка осуществления
нотариусом процедуры осмотра и фиксации доказательств в сети Интернет, в
том числе требований к содержанию протокола соответствующего осмотра,
предпринимались в доктрине неоднократно, в том числе: а) путем закрепления
соответствующих положений в методологических рекомендациях от 15 марта
2000 г. N 91
75
; б) посредством нормативного закрепления в Основах
законодательства о нотариате.
При этом следует согласиться с мнением М.Е. Егоровой о
необходимости нормативного закрепления открытого перечня таких действий,
в том числе ввиду появления новых способов нарушения прав пользователей
в сети Интернет
76
.
В этом отношении представляется интересным опыт Франции, где
форма констатации внешнего состояния интернет-сайта (интернет-страницы)
в целях обеспечения констатации как доказательства была выработана
судебной практикой, а позднее закреплена в виде стандарта AFNOR NF Z67-
147. В нем, помимо требований объективности и беспристрастности, в целях
обеспечения достоверности и доказательственной ценности констатации
75
Приказ Минюста РФ от 15.03.2000 N 91 "Об утверждении Методических рекомендаций по совершению
отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации" // "Бюллетень Минюста РФ",
N 4, 2000.
76
Егорова М.Е. Информация и реклама в Интернете: найти и зафиксировать, или К вопросу об обеспечении
нотариусом доказательств в виде рекламных объявлений в сети Интернет // Актуальные проблемы
российского права. 2016. N 9. С. 135.