36
может принести данная недвижимость при ее эксплуатации. Для
использования этого метода ориентируются на информацию о ставках
аренды аналогичного объекта недвижимости, данные о возможных потерях
при сборе платежей (из-за продолжительности срока поиска арендатора),
информацию о возможности дополнительного получения доходов от иных
форм эксплуатации объекта недвижимости.
Важнейшим элементом залогового механизма являются составление и
исполнение договора о залоге, в котором отражается весь комплекс правовых
взаимоотношений сторон по залогу имущества или имущественных прав.
В соответствии с законодательством России договор о залоге должен
отвечать определенным требованиям по форме и содержанию.
К содержанию договора о залоге (основным его условиям)
законодательством России предъявляются следующие требования.
1. Отражение существа обеспеченного залогом требования
(обязательства), его размера и срока исполнения. Если залогом
обеспечивается обязательство, возникшее из кредитного договора, то в
договоре о залоге указывается, кто является кредитором и кто заемщиком;
размер ссуды и причитающихся процентов; срок погашения ссуды и уплаты
процентов.
2. Состав и стоимость заложенного имущества.
3. Вид залога, отражающий способ владения и распоряжения
заложенным имуществом.
4. Права и обязанности сторон применительно к видам залога.
При закладе права и обязанности сторон обусловлены передачей
заложенного имущества кредитору (банку). При твердом залоге, залоге
товаров в обороте или переработке права и обязанности сторон зависят от
особенностей соответствующего вида залога.
5. Формы организации контроля за соблюдением условий договора.
Конкретные способы организации контроля за исполнением условий
договора о залоге зависят от способа и распоряжения заложенным
37
имуществом. В договоре о закладе, предусматривающем право владения
заложенным имуществом залогодержателем, должны быть предусмотрены:
– обязанность залогодержателя застраховать предмет заклада на
полную стоимость за счет и в интересах залогодателя;
– обязанность залогодержателя обеспечить меры по сохранению
владения предметов заклада;
– обязанность залогодержателя немедленно извещать залогодателя о
возникновении угрозы утраты или повреждения предмета заклада;
– обязанность залогодержателя направлять отчет о пользовании
предметом заклада, если таковое предусмотрено договором;
– обязанность залогодержателя возвратить предмет заклада после
исполнения залогодателем обеспеченного закладом обязательства.
В договоре о залоге с оставлением заложенного имущества у
залогодателя (твердый зало, залог товаров в обороте) могут быть
предусмотрены положения, касающиеся:
– права залогодержателя требовать от залогодателя принятия мер по
сохранению предмета залога;
– обязанность залогодателя поддерживать неснижаемый остаток
заложенных ценностей на определенном уровне;
– обязанность залогодателя представлять отчет залогодержателю о
наличии и состоянии заложенного имущества;
– права залогодержателя проверять по документам и на месте размер,
состав и условия хранения заложенного имущества.
Банк в случае выдачи кредита под залог ценностей для обеспечения его
возвратности должен систематически осуществлять проверку соответствия
суммы предоставленного кредита стоимости заложенных ценностей с учетом
степени потерь, которые могут иметь место при реализации этих ценностей.
Примерная схема проверки обеспечения ссуды может быть следующая,
тыс. руб.:
38
1. Задолженность по выданной ссуде на 1 апреля 2018 г. 520
2. Стоимость заложенных ценностей на эту же дату
по сведениям заемщика 700
3. Маржа, установленная банком
с учетом возможного риска потерь при реализации 30%
(от стоимости
заложенных
ценностей)
4. Реальная стоимость заложенных ценностей 700 – (30%
от 700) = 490
5. Излишек (+), недостаток (–) обеспечения 520 – 490 = –30
Следовательно, по результатам проверки обеспечения выданной ссуды
банк установил снижение стоимости заложенного имущества и его
недостаток в сумме 30 тыс. руб. Это означает необходимость предъявления
требований к заемщику о незамедлительном восполнении утраченного залога
на указанную сумму. В ряде случаев банк после проверки на месте состава
заложенных ценностей может потребовать замены одних ценностей другими,
более ликвидными.
Завершающим этапом реализации залогового права и залогового
механизма является порядок обращения взыскания на залог. Основанием для
обращения взыскания на заложенное имущество или имущественные права
является неисполнение ссудополучателем своего обязательства,
обеспеченного залогом.
Сроком возникновения у кредитора (банка) права обратить взыскание
на заложенное имущество может быть:
а) момент окончания срока исполнения обязательства (срока ссуды);
б) срок погашения ссуды плюс льготный срок, предусмотренный
договором о залоге.
Гражданским кодексом РФ установлены два способа обращения
взыскания. Первый – путем предъявления иска в суд. Он используется в
39
случаях, если:
– предметом залога является недвижимое имущество;
– для заключения договора о залоге требовалось согласие или
разрешение другого лица или органа;
– предметом залога является имущество, имеющее для общества
значительную художественную, историческую или иную ценность;
– залогодатель отсутствует и установить место его нахождения
невозможно.
Обращение в суд кредитора осуществляется на основе искового
заявления с приложением необходимых документов.
Второй способ – без судебного решения – используется в основном в
двух случаях:
– в отношении движимого имущества, если это предусмотрено в
договоре залога или установлено дополнительным письменным
соглашением банка и залогодателя;
– в отношении недвижимого имущества, если после истечения срока
платежа по кредитному договору между банком и залогодателем
заключено нотариально удостоверенное соглашение.
Реализация заложенного имущества при обоих способах обращения
взыскания производится путем продажи заложенного имущества с
публичных торгов. Начальная продажная цена имущества, с которой
начинаются торги, определяется: а) решением суда, если обращение
взыскания на имущество производится в судебном порядке; б) соглашением
залогодержателя с залогодателем – в остальных случаях.
Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах
наивысшую цену.
Если сумма, вырученная от реализации заложенного имущества,
больше удовлетворения требований кредитора (банка), остальные средства
передаются залогодателю.
Если сумма, вырученная от реализации заложенного имущества,
40
недостаточна для покрытия требований залогодержателя (кредитора банка),
недостающая сумма средств удовлетворяется в общем порядке, т.е. без
преимуществ, основанных на залоге.
При условии, что торги будут объявлены несостоявшимися,
залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести
имущество.
Если такая сделка не состоялась, объявляются повторные торги, а в
случае, когда и они будут объявлены несостоявшимися, залогодатель вправе
оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10%
ниже начальной продажной цены на повторных торгах.
В целом, рассматривая залог как одну из форм обеспечения
возвратности кредита, следует подчеркнуть, что такую гарантию порождает
юридически закрепленная имущественная ответственность заемщика перед
кредитором. Тем самым создается правовая защищенность интересов
кредитора.
Экономически гарантию возврата кредита при залоге обеспечивают:
во-первых, конкретные ценности и права, являющиеся предметом залога
(движимое и недвижимое имущество, права заемщика на недвижимое
имущество); во-вторых, общее имущество клиента, а иногда и нескольких
лиц. Таким образом, эффективность залогового права определяется не только
правовой защищенностью интересов кредитора, качеством предметов залога,
но и общим финансовым состоянием заемщика. Данный вывод означает, что
залог имущества заемщика не исключает принятие во внимание его личной
кредитоспособности.
Вместе с тем следует отметить, что использование залога имущества
клиента в качестве формы обеспечения возвратности кредита содержит ряд
неудобств. Для заемщика, который должен предоставить кредитору
определенный предмет залога, возникает необходимость извлечь его из
сферы своего пользования. Однако заемщику невыгодно лишать себя права
пользования движимым имуществом (сырьем, готовой продукцией,
41
транспортными средствами и т.д.). Поэтому эти виды имущества, как
правило, не являются предметами залога. С другой стороны, оставление в
пользовании заемщика заложенных ценностей, предусмотренных в договоре
о залоге, таит определенный риск для кредитора и создает необходимость
организации контроля за их сохранностью.
В российской практике качество залога, которое учитывается при
классификации ссуд по степени риска, определяется по двум критериям:
а) соотношению стоимости заложенного имущества и суммы ссуды
(включая сумму процентов и возможные издержки, связанные с
реализацией залоговых прав);
б) степени ликвидности залога.
Показателем ликвидности залога принят срок его реализации, не
превышающий 150 дней со дня, когда реализация залоговых прав становится
для банка необходимой (не позднее чем на 30-й день задержки заемщиком
очередных платежей банку по основному долгу и процентам).
Применительно к этим критериям выделяются три степени качества залога:
а) полное соответствие установленным критериям;
б) несоответствие хотя бы одному из них;
в) несоответствие обоим критериям.
2.2. Гарантии и поручительства
Формой обеспечения возвратности кредита являются также гарантии и
поручительства. Обладая, как и залог, способностью юридически и
экономически защищать интересы кредитора, они имеют иную исходную
базу. В этом случае имущественную ответственность несет за заемщика, как
правило, третье лицо. Существует несколько видов гарантий, различающихся
между собой по субъекту гарантийного обязательства; порядку оформления
гарантии; источнику средств, используемому для гарантирования платежа.
В качестве субъекта гарантированного обязательства могут выступать
финансово устойчивые предприятия или специальные учреждения,
42
располагающие средствами; банки; реже – сами предприятия-заемщики.
В США на протяжении длительного периода применялась практика,
когда предприятия-заемщики перед получением ссуды должны были
сформировать в банке депозит в определенной сумме. Обычно использовался
принцип: «10 + 10». Он означал, что ссудополучатель до получения ссуды
образовывал депозит в размере 10% разрешенной ссуды, вторые 10% он
вносил на депозитный счет после выдачи ссуды. Таким образом, гарантией
своевременного погашения кредита служил собственный депозит
предприятия-заемщика в размере 20% полученной ссуды. Однако в этом
случае гарантия позволяет лишь частично защитить интересы
кредитора. Такую практику можно было бы использовать и в нашей стране,
обязав клиента, получающего в банке кредит, открыть в этом банке
расчетный или депозитный счет с хранением на них определенной суммы
средств.
В США гарантии предоставляются также специальными
правительственными организациями, обладающими целевыми фондами.
Одной из таких организаций является Администрация по делам мелких
предприятий, которая имеет целевую программу их развития. 90% ссуд этим
предприятиям выдается под гарантию указанной администрации. Причем за
кредит взимается льготная плата, в частности, процентная ставка ниже на 1-
1,5% по сравнению с той, которая берется за кредит, предоставленный без
гарантии. Государственный фонд поддержки мелких и средних предприятий
целесообразно создать и в нашей стране, он мог бы использоваться в
качестве гарантийного источника развития малого бизнеса. Основным
источником был бы банковский кредит.
Гарантии могут выдаваться и банками. Особенно широко используются
банковские гарантии при международных расчетах и получении
международных кредитов. Указанные гарантии предоставляются как в виде
специального документа (гарантийного письма), так и надписи на векселе
(аваль).
43
В России в соответствии с Гражданским кодексом РФ используются
только банковские гарантии. Банковская гарантия всегда выдается только на
определенный срок. Ее действие начинается, как правило, с момента
возникновения обязательства по кредитному договору. Выдача гарантии
носит возмездный характер. Оплата услуг по ее предоставлению может
осуществляться как до выдачи гарантии, так и после ее исполнения. На
практике гарантия оформляется гарантийным письмом кредитору или
подписанием договора гарантии гарантом и бенефициаром (банком-
кредитором). В большинстве случаев к заключению договора привлекают и
заемщика, т.е. договор становится трехсторонним. Такой договор наделяет
взаимными правами и обязанностями не только кредитора, но и гаранта, и
заемщика. Для договора банковской гарантии существенными условиями
являются: какие конкретно договоры и на какую сумму гарантируются, а
также срок действия гарантии.
Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской
гарантии должно быть предоставлено гаранту до окончания срока, на
который она выдана.
Действие банковской гарантии, как правило, прекращается при
погашении обязательства перед кредитором.
Эффективность гарантии как форма обеспечения возвратности кредита
зависит от ряда факторов. Во-первых, первостепенное значение имеет
реальная оценка банком, выдающим кредит, финансовой устойчивости
гаранта. Поскольку в России гарантом выступает банк, важное значение
приобретают достоверная информация о его финансовой устойчивости,
методы анализа и оценки этой информации.
В этой связи интересен опыт США, где банки используют для
обеспечения возвратности кредита два вида гарантий. В случае, если
финансовая устойчивость гаранта сомнительна или неизвестна, применяется
гарантия, обеспеченная залогом имущества гаранта, т.е. гарантия
дополняется залоговым обязательством. В случае доверия к финансовой
44
устойчивости гаранта используется необеспеченная гарантия.
Во-вторых, при получении гарантии банк, выдающий кредит, должен
убедиться в готовности гаранта выполнить свое обязательство. Для этого
зарубежные банки практикуют обязательную встречу и беседу с гарантом на
предмет подтверждения его намерения выполнить гарантийное
обязательство.
В-третьих, гарантии должны быть правильно оформлены и подписаны
лишь лицами, имеющими на это полномочия.
Поручительство также есть форма обеспечения возвратности кредита.
Она применяется как при взаимоотношениях банка с юридическими, так и с
физическими лицами и всегда оформляется письменным договором.
Несоблюдение письменной формы поручительства влечет за собой
недействительность договора. В соответствии с ним поручитель обязуется
перед кредитором отвечать за исполнение должником его обязательств на
всю сумму кредитов и процентов по нему или на их часть (например, только
на сумму процентов). Договор поручительства может быть заключен между
банком-кредитором и поручителем без участия заемщика; однако иногда
банки привлекают участвовать в этом договоре и самого заемщика.
По договору поручительства возникает солидарная ответственность по
обязательствам должника (заемщика) перед банком. Она означает, что банк
не может предъявить свои требования к поручителю до момента, пока
последний не обратится за взысканием непосредственно к заемщику и не
получит отказа погасить кредит.
Поручительство прекращается с прекращения обеспеченного им
кредитного обязательства.
Использование поручительства требует тщательного анализа
кредитоспособности поручителя.
В нашей стране поручительство нашло широкое применение при
кредитовании как физических, так и юридических лиц. При этом
поручителями могут выступать как организации, так и граждане.
45
При получении договора поручительства банки должны тщательно
проверять содержание, оформление и достоверность подписей и
правомочность лиц, поставивших свои подписи. Для этой цели в зарубежной
межбанковской практике существует официальный документ, называемый
книгой уполномоченных лиц (подписей), где зафиксированы круг лиц,
имеющих право подписи платежных документов, и образцы их подписей. В
договоре должно быть четко определено: кому дано поручительство; за кого
оно дано; за исполнение, какого обязательства; наличие намерения отвечать
за заемщика.
В российской практике использование различных форм обеспечения
возвратности кредита получило широкое развитие. Анализ этой практики
выявил ряд существенных недостатков, в результате чего механизм
вторичных гарантий возврата кредита оказывается зачастую недейственным
и формальным.
Главным недостатком действующей ныне практики использования
залогового механизма, гарантий, поручительства являются:
1. Переоценка вторичных форм обеспечения возвратности кредита и
недооценка предварительного анализа кредитоспособности клиента
на основе денежных потоков.
2. Отсутствие механизма предварительного и последующего
контроля за качественным составом имущества, предлагаемого к
залогу, порядком его хранения и использования; финансовой
устойчивостью поручителей и гарантов.
3. Слабая дифференцированность условий договора о залоге
применительно к индивидуальному риску соответствующей
залоговой операции.
4. Недостатки в оформлении договоров о залоге, поручительств и
писем, приводящие их к недействительности.
Вместе с тем использование вторичных форм обеспечения
возвратности кредита в России сопряжено с определенными трудностями.