26
учитывая открытость способов обеспечения обязательств, иные не указанные в
законе способы.
Охарактеризуем вышеперечисленные способы обеспечения возвратности
кредитов:
1. Неустойка (штраф, пеня) - денежная сумма, которую должник обязан
уплатить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Виды неустойки:
- Законная (размер её может быть увеличен соглашением сторон, если
закон этого не запрещает);
- Договорная (определяется договором).
В зависимости от соотношения права на взыскание неустойки с правом на
возмещение убытков (ст. 394 ГК РФ) неустойка может подразделяться еще на
виды, представленные в таблице 1.
Таблица 1
Виды неустойки в зависимости от соотношения права на
взыскание с правом на возмещение убытков (ст. 394 ГК РФ)
Зачетная
Штрафная
Альтернативная
Исключительная
Возмещение
убытков в части,
не покрываемой
неустойкой
Убытки
взыскиваются в
полной сумме
сверх неустойки
По выбору кредитора
взыскивается либо
неустойка, либо
убытки
Взыскиваются
только неустойка
полНеустойки удобна тем, что штрафная сумма взыскивается за сам факт
нарушения обязательства и кредитор не обязан доказывать причиненные ему
убытки. Уплата неустойки может быть предусмотрена договором или залогом.
Неустойка является самым распространенным способом обеспечения
исполнения обязательства на практике и выполняет две функции - меры
обеспечения исполнения обязательства и санкции за ненадлежащее его
исполнение, то есть меры имущественной ответственности
1
.
1
Воронин, Б., Остапкович, Е. Регистрация залога: пора создавать систему // Вестник АРБ. – 2020. - №9, С.21-25.
27
Рис 2. Основные формы обеспечения кредита
2. Банковская гарантия. Современный институт банковской гарантии
выступает в гражданском праве как специфический способ обеспечения
исполнения обязательств, прототипом, для разработки которого послужили
Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г., разработанные
Международной торговой палатой (г. Париж).
Надо сказать, что помещение норм о банковской гарантии в раздел способов
обеспечения обязательств Гражданского кодекса несколько нетрадиционно для
отечественного правопорядка, о чем уже упоминалось в юридической литературе.
28
Банковская гарантия представляет собой письменное обязательство банка,
иного кредитного учреждения или страховой компании, выдаваемое кредитору
принципала (бенефициару) и заключающееся в уплате определенной денежной
суммы в соответствии с ее условиями и по письменному требованию последнего.
Таким образом, при реализации норм о банковской гарантии в
правоотношение вступают всегда три лица:
- Гарант, т.е. банк, иное кредитное учреждение или страховая
организация, который и выдает гарантию;
- Принципал, т.е. лицо, по просьбе которого выдается гарантия;
- Бенефициар, т.е. выгодоприобретатель, получающий указанную
денежную сумму.
На практике часто встречаются случаи неверного определения юридической
природы этого института. В частности, иногда неправильно определяют гарантию
как правоотношение, возникшее из договора, т.е. как двустороннюю или
многостороннюю сделку. На самом деле банковская гарантия представляет собой
одностороннюю сделку, так как для ее совершения требуется волеизъявление
одной стороны, и она вступает в силу с момента ее выдачи, если в самой гарантии
не предусмотрено иное.
Банк принимает гарантии (поручительства) только от надежных, финансово
устойчивых юридических и физических лиц. Поэтому он в предварительном
порядке должен убедиться в их состоятельности, как в финансовом плане, так и с
точки зрения готовности выполнить свои обязательства при наступлении
гарантийного случая. При этом необходим дифференцированный подход.
В рассматриваемом аспекте гарантии бывают двух видов: необеспеченные и
обеспеченные. Первый вид означает, что гарантия (поручительство) данного лица
принимается на основе доверия, поскольку связи с ним поддерживаются давно, а
репутация у него безупречная. От всех остальных контрагентов необходимо
требовать доказательств надежности и представления обеспечения. Они, в свою
очередь, требуют индивидуального подхода: в отношении физических лиц можно
воспользоваться данными об их имуществе и доходах. Методика определения
29
платежеспособности предприятий банкам известна, есть свои известные методики
определения финансового состояния банков, страховых компаний, фондов.
Если финансовое положение гаранта вызывает сомнение, банк должен
потребовать обеспечения его гарантий залогом имущества. Что касается
выяснения готовности гаранта выполнить при необходимости свое обязательство,
то в этом плане практикуется использование двух средств: в - первых, сбор, по
возможности, широкой и объективной информации о гаранте, во-вторых,
предварительные встречи и беседы с ним, в ходе которых следует выяснить
условия и реальные намерения.
3. Задаток - способ обеспечения исполнения обязательств, при котором
денежная сумма, признаваемая задатком, выдается одной из договаривающихся
сторон в счет причитающихся с неё по договору платежей другой стороне в
доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
Соглашение о задатке всегда совершается в письменной форме, в противном
случае эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
Функции задатка:
- Платежная - выдается в счет причитающихся платежей по основному
обязательству;
- Обеспечительная - засчитывается в счет основного обязательства и в
этой части гарантирует, обеспечивает его исполнение. Если за неисполнение
договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой
стороне двойную сумму задатка;
- Удостоверительная- передачей задатка все основное обязательство или
его часть, должник подтверждает наличие обязательства;
- Компенсационная - сторона, ответственная за неисполнение договора,
обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если иное не
предусмотрено договором.
Задаток должен быть возвращен давшей его стороне:
- при прекращении обязательства до начала его исполнения по
согласованию сторон;
30
- вследствие невозможности исполнения обязательства, если это
вызвано обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.
4. Залог - способ обеспечения обязательства, при котором кредитор
(залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого
обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества
преимущественно перед другими кредиторами. Залогодателем может быть, как сам
должник, так и третье лицо, как сам собственник вещи, так и лицо, имеющее на
нее право хозяйственного ведения. Залог без основного обязательства
существовать не может. Он возникает в силу договора или закона при наступлении
указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и
для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в
залоге.
Договор о залоге заключается только в письменной форме, простой либо
нотариально удостоверенной. В договоре следует отражать:
- наименование и реквизиты сторон;
- существо, размеры и срок обеспечиваемого требования банка;
- вид и форму обеспечения предмета залога (вплоть до отдельных
идентификационных признаков: марка, номер, цвет и т.д.) и его оценку;
- ссылки на документы, подтверждающие полномочия сторон, права
собственности на закладываемое имущество;
- порядок контроля банка за сохранностью обеспечения;
- ответственность сторон;
- механизм разрешения споров.
Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и
имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из
оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, и иных прав,
уступка которых другому лицу запрещена законом.
Перед заключением договора составляется акт проверки залога с выходом на
место. Представитель отдела кредитования производит проверку фактического
наличия и по документальным (бухгалтерским) данным предмета залога. При этом
31
составляется акт, подписываемый представителем банка, руководителем и
главным бухгалтером заемщика.
Банк при рассмотрении вопроса о предмете залога должен учитывать в
первую очередь ценность данного имущества для заемщика.
В первую очередь - это должен быть стимул для погашения кредита, во
вторую - возможность для банка удовлетворить свои требования за счет
заложенного имущества.
Залог возникает в силу договора или закона, и сам по себе существовать не
может, поскольку им обеспечивается только действительное требование,
вытекающее, в частности, из кредитного и иного договоров. То есть, залоговые
обязательства являются дополнительными по отношению к основному
обязательству.
Таким образом, новые правовые нормы существенно изменили порядок
обращения взыскания на заложенное имущество, сделав его более обоснованным и
соответствующим реальной действительности. Но этого нельзя сказать о правилах,
регламентирующих порядок реализации заложенного имущества исключительно с
публичных торгов. Выделяя преимущества залога как способа обеспечения
банковских кредитных обязательств и отмечая его особое значение при реализации
прав и интересов сторон, следует отметить, что институт реализации заложенного
имущества должен иметь более широкие возможности реализации этого
имущества и не ограничиваться лишь продажей имущества с торгов.
Залог обладает как несомненными преимуществами среди других способов
обеспечения исполнения обязательств в современных рыночных условиях, так и
существенными недостатками, перечисленными в таблице 2 (смотрите ниже).
Однако какой бы степенью надежности не обладало обеспечение, принятие
его в залог неизбежно накладывает на коммерческий банк целый ряд
специфических рисков. В результате ключевым показателем для банка при анализе
качества залогового портфеля становятся результаты анализа рисков, ему
свойственных. При этом в данном случае возможны два основных подхода:
а) избежание риска.
32
б) принятие риска и дальнейшее управление им.
Таблица 2
Преимущества и недостатки залога
преимущества
недостатки
договор залога имущества обеспечивает
наличие и сохранность этого имущества
на тот момент, когда должнику придется
рассчитываться с кредитором, т.е. залог
сохраняет силу на все время действия
основного обязательства. Причем
стоимость заложенного имущества будет
возрастать пропорционально уровню
инфляции;
он не дает кредитору в большинстве случаев
уверенности в быстром и полном
удовлетворении своих требований, поскольку
обращение взыскания на предмет залога
осуществляется чаще всего по решению суда.
Затем следует процедура реализации, что
требует значительных средств и времени
реальная опасность лишиться имущества
является хорошим стимулом для
должника исполнить свои обязательства
надлежащим образом, т.к. предметом
залога, как правило, является особо
ценное высоколиквидное имущество.
поскольку неплательщиками кредитов обычно
выступают организации, зарегистрированные в
качестве недоимщиков по платежам в бюджет и
внебюджетные фонды, при недостаточности
денежных средств на их текущих и расчетных
счетах удовлетворение предъявленных к
должнику требований осуществляется в
очередности, определяемой ст. 855 ГК;
залог имущества должника обеспечивает
кредитору залогодержателю возможность
удовлетворить свои требования за счет
предмета залога преимущественно перед
другими кредиторами;
нередко одно и то же имущество передается в
залог неоднократно, и каждый последующий
кредитор залогодержатель не знает о том, что
его обязательство обеспечивается залогом
имущества, уже ранее заложенного договором о
залоге, что отрицательно сказывается на
погашении долга банком
(перед последующими залогодержателями);
зачастую предметом залога являются
неликвидные товары в обороте, которые с
изменением конъюнктуры рынка не всегда
продаются либо продаются с убытком
организациями-должниками, что приводит к
несвоевременному возврату кредита или вовсе
к его непогашению.
Первый подход является исторически первым и истоки его могут быть
отнесены ко времени, когда математический аппарат не позволял количественно
измерить степень уверенности в наступлении различных событий. Результатом
являлось восприятие риска как неизбежности, а его избежание как единственно
33
возможного средства минимизировать убытки. При этом в данном случае речь
идет о невозможности обоснованного прогнозирования и оценки событий, несших
в себе как положительный, так и отрицательный эффект.
Избежание рисков и на сегодняшний день является широко применимым
инструментом защиты коммерческим банком собственных интересов. В рамках
данного подхода банк нацелен на предотвращение значительных потерь, то есть
определяющей является оценка негативной стороны риска. Кредитная политика
такого банка может быть охарактеризована как "осторожная", так как банк строго
придерживается своей рыночной ниши;
Второй подход - Принятие риска подразумевает попытку коммерческого
банка принять на себя риск, предварительно оценив, как его позитивную, так и
негативную стороны и определив их соотношение. Данный подход является более
широким и, хотя и втягивает коммерческий банк в "опасную игру", при
правильном применении предоставляет значительно больше возможностей выйти
из игры победителем.
Необходимо отметить, что поведение коммерческого банка в обоих выше
рассмотренных случаях будет основываться на анализе четырех взаимосвязанных
факторов:
- упущенная прибыль в результате отказа клиента от сотрудничества
(непривлекательные условия кредитования);
- прямые убытки в результате невозврата денежных средств;
- дополнительные убытки в результате невозможности осуществить
взыскание на предмет залога и реализовать его по требуемой цене (в случае
невозврата денежных средств);
- последующие убытки как следствие ухудшения репутации банка в
результате невозврата.
Залог прав. Несмотря на бесспорные преимущества Гражданского кодекса в
регулировании вопросов, связанных с залогом, институт залога прав не получил
подробного освещения.
34
Среди недостатков выделим также следующие: необходимость и
трудоемкость проверки подлинности ценных бумаг и установление их
собственника; в определенных случаях - необходимость регистрации факта залога
бумаг в реестре эмитента; нестабильность рыночных цен на бумаги, как следствие
- высокий риск потерь в стоимости залога; не все бумаги свободно обращаются на
фондовом рынке (сложность реализации предмета залога).
1
К достоинствам данного вида залога можно отнести следующие: срок
реализации (погашения) ценных бумаг превышает срок гашения кредита,
предоставленного под их залог; бумаги хранятся в банке, выдавшем кредит; если
бумаги приносят доход, то его можно, по договоренности сторон, использовать в
счет уплаты процентов за пользование кредитом; в случае перехода предмета
залога в собственность банка, бумаги можно оставить для инвестиционного
портфеля банка.
5. Поручительство, сущность которого заключается в том, что поручитель
обязывается отвечать перед кредитором другого лица за исполнение последним
его обязательства полностью или его определенных пунктов. Тем самым
поручительство повышает для кредитора вероятность исполнения обязательств,
поскольку в случае их нарушения должником кредитор может предъявить свои
требования поручителю.
Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме.
Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора
поручительства (ст. 362 ГК РФ).
В договоре поручительства должны быть указаны такие аспекты, как:
- обязательство, обеспечиваемое поручительством;
- объем ответственности поручителя (принимает он на себя
ответственность за исполнение обязательства в целом или в его части) с указанием
суммы;
1
Льянова, Л. М. Проблемы развития банковского кредитования населения в России // Вопросы экономики и
управления. — 2019. — №3. — С. 7-10. — URL https://moluch.ru/th/5/archive/90/3210/
35
- обстоятельства, при которых наступает ответственность поручителя за
неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств должника;
- вид ответственности поручителя (солидарная или субсидиарная);
- количество поручителей и доля ответственности каждого из них перед
кредитором.
В соответствии со ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается вследствие:
- прекращения обеспеченного им обязательства;
- изменения обеспеченного им обязательства, влекущего увеличение
ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя;
- перевода на другое лицо долга по обеспеченному поручительством
обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового
должника;
- отказа кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное
должником или поручителем;
- истечения указанного в договоре срока, на который оно дано.
Если такой срок в договоре не установлен, поручительство прекращается,
если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения, обеспеченного
поручительством обязательства, не предъявит иска к поручителю.
6. Право удержания имущества должника (в соответствии со статьей 359 ГК
РФ) - способ обеспечения исполнения обязательств, при котором кредитор, у
которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или третьему лицу,
указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок
обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с ней
издержек и других убытков, удерживать её, пока соответствующее обязательство
не будет исполнено. Удержание удобно в случае, когда у кредитора находится
вещь, подлежащая передаче должнику.
Страхование названо способом обеспечения исполнения обязательств ст. 148
и 152 ГК применительно к кредитным отношениям как страхование риска
невозврата кредита. Учитывая, что страхование может расцениваться как личное
обеспечение, при оценке качества страхования как способа обеспечения по