72
поставку товаров и услуг для государственных нужд с помощью торгов
(открытых или закрытых), конкурсов, аукционов. Тем самым, как уже
отмечалось в параграфе первом настоящей главы, закон проводит разницу
между торгами, между конкурсами и между аукционами. Гражданский же
кодекс РФ (п. 4 ст. 447) рассматривает и конкурсы, и аукционы лишь в
качестве разновидности торгов
83
.
Таким образом, выходит, что согласно специальным законам
процедура торгов принципиально отличается от торгов, регламентированных ГК
РФ. Но тогда нормы ГК РФ не могут применяться к отношениям между
упомянутыми организаторами торгов и их участниками не в субсидиарном
порядке, ни даже по аналогии закона.
В результате этого получается неразрешимое противоречие - circulus
yitiosus (порочный круг), порожденное несогласованностью законодательных
актов одного уровня.
Поэтому, на наш взгляд, целесообразно либо: а) установить
соответствия между положениями Бюджетного и Гражданского кодексов
РФ и упомянутых специальных законов, либо: б) полностью отказаться от
гражданско-правовой сущности процедур размещения заказов на поставку
товаров для нужд государства, перевести их исключительно в русло публично-
правового регулирования (нормами административного, бюджетного,
финансового права) и после чего использовать вместо терминов «торги» и
«конкурсы» другую терминологию, что бы избежать подмены понятий.
Строгие требования по осуществлению закупок, предоставлению услуг,
выполнению работ для государственных нужд исключительно на конкурсной
основе целесообразно выполнять для нужд на уровне именно Российской
Федерации или субъектов Российской Федерации. Нынешняя система
организации закупок настолько усложнена (это наглядно просматривается на
83
См.: Маркелов К.Б. Вопросы соотношения правовых норм, регулирующих государственные и
муниципальные закупки и государственные (местные) расходы // Финансовое право. — 2011. — № 2. — С.
4-8.
73
приведенной условной схеме), что некоторым государственным учреждениям
строго следовать ей не затруднительно.
Поэтому появилась необходимость изменить специальное
законодательство, регулирующее порядок закупки товаров, услуг и работ для
нужд различных государственных предприятий, которые, строго говоря, не
всегда относятся к государственным нуждам.
В связи с вышеуказанными противоречиями в законодательстве, был
разработан и принят новый федеральный закон, регулирующий отношения в
области закупок услуг, работ и товаров для государственных (муниципальных)
нужд . Это Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок
товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд» от 05.04.2013 года №44-ФЗ.
Данный федеральный закон состоит из 8 глав, собравших в себе
114 статей.
Положения ФЗ №44-ФЗ не содержант понятия «торги». Данный
термин заменен понятием «закупки». Это и состовляет принципиальное
отличие двух федеральных законов.
Ст. 24 ФЗ №44-ФЗ регламентирует способы определения
поставщиков. В отличие от ФЗ №94-ФЗ увеличилось количество видов
конкурсов и аукционов.
Поставщики могут быть найдены конкурентными способами:
посредством аукционов (аукцион в электронной форме (далее -
электронный аукцион), закрытый аукцион), конкурсов (конкурс с
ограниченным участием, закрытый конкурс, открытый конкурс и др),
запроса предложений и запроса котировок.
В ст.37 данного федерального закона обозначены антидемпинговые
меры при проведении конкурса и аукциона, что позволяет увеличить
гарантии в области выполнения работ, услуг, поставки товаров.
Общий порядок проведения конкурсов и аукционов, в принципе, не
изменился, за исключением введения дополнительных условий в связи с
74
появлением новых подвидов конкурса и аукциона
84
.
В новом федеральном законе даны определения основных понятий,
также разъяснено, что понимать под открытым конкурсом, конкурсом с
ограниченным участием, двухэтапным конкурсом, закрытым конкурсом,
закрытым конкурсом с ограниченным участием, закрытым двухэтапный
конкурсом, аукционом в электронной форме, закрытым аукционом.
В данный момент рано что-либо говорить о целесообразности
принятия ФЗ №44-ФЗ, так как отсутствует наглядная практика
применения норм указанного федерального закона.
2.3 Проблемы признания размещения государственного и
муниципального заказа, проводимого в форме торгов,
недействительным
В соответствии с пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса
Российской Федерации торги, организованные с нарушением правил,
предусмотренных законом, могут быть признаны судом недействительными
по иску одной из сторон. Если торги будут объявлены недействительными,
то и договор, заключенный с лицом, победившим в торгах, будет признан не
имеющим законной силы (пункт 2 статьи 449 ГК РФ).
В соответствии с частью 5 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005
№94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ,
оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» нарушение
положений Закона №94-ФЗ о размещении заказа является причиной для
объявления судом недействительным размещения заказа по заявлению
заинтересованного лица. Судебный иск могут подать также уполномоченные
на осуществление контроля в сфере размещения заказов органы
исполнительной власти субъекта РФ, федеральный орган исполнительной
власти или орган местного самоуправления.
84
См.: Новая концепция государственных закупок. Актуальные правовые вопросы (интервью с О.В.
Анчишкиной, директором департамента развития Федеральной контрактной системы Министерства
экономического развития РФ). — М.: Статут, 2014.
75
Причины для объявления конкурса несостоявшимся приведены в части
5 статьи 15, части 11 статьи 25, части 4 статьи 27, части 2 статьи 29 Закона
№94-ФЗ.
В статье 31 Закона №94-ФЗ описаны последствия признания конкурса
несостоявшимся. Недействительными могут быть объявлены лишь
прошедшие торги, согласно положениям части 5 статьи 10 Закона №94-ФЗ и
статьи 449 ГК РФ. Вследствие чего торги, которые не состоялись, не могут
быть объявлены недействительными – в такой ситуации просто нет условий
для их оспаривания.
Причины и последствия для объявления конкурса несостоявшимся
указаны в статье 55 Федерального закона №44-ФЗ. Это подтверждается и
судебной практикой.
Таким образом, Федеральная антимонопольная служба Поволжского
округа в Постановлении от 23.08.2007 №А12-1148/2007-С30 (Приложение 1)
пояснила данные положения.
В соответствии со статьей 166 ГК Российской Федерации сделка может
быть объявлена недействительной. Торги – способ заключения договора
(статья 447 ГК РФ), подписание договора на торгах является заключением
сделки (статья 420 ГК РФ). Если торги объявили не имеющими законной
силы, то и договор, заключенный на торгах, будет недействительным
(согласно статье 449 ГК РФ). Также, если подписанный на торгах договор
будет признан недействительным, стороны будут приведены в изначальное
положение с отсутствием правовых последствий, указанных в этом договоре
(согласно статье 167 ГК РФ), без принуждения к подписанию договора на
условиях одной из сторон.
Если в торгах участвовало только одно лицо, они признаются
несостоявшимися (п. 5 ст. 447 ГК РФ). Таким образом, по итогам таких
торгов не может быть заключен договор.
В указанном Постановлении суд решил, что лицо, предъявившее
претензию об объявлении недействительными торгов на выполнение работ
76
для нужд субъекта Российской Федерации, признанного не имеющим
законной силы, пользовался неправильным способом защиты права. Дело в
том, что не имеющей законной силы может быть объявлена любая сделка,
заключенная на несостоявшихся торгах. Таким образом, сделка не
состоялась. Поэтому суд отказал в иске истцу, который выбрал ошибочный
способ защиты своих прав.
Несостоявшиеся торги нельзя считать не имеющими законной силы =
такие выводы содержатся и в других судебных решениях (В частности,
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.03.2008 №Ф08-635/08:
Приложение 2).
Следовательно, лицо, размещающее заказ, не может требовать в суде
признания не имеющим законной силы размещения заказа, который прошел
в виде открытого конкурса на выполнение заданий для муниципальных нужд
и был объявлен в установленном порядке несостоявшимся.
В соответствии с п. 2 ст. 449 ГК РФ сделка, совершенная с лицом,
победившим в торгах, является недействительным при объявлении торгов не
имеющими законной силы. По этой причине предъявление претензии о
признании торгов, не имеющими законной силы, означает, в том числе
предъявление претензии о недействительности договора, подписанного по
итогам торгов, и использование результатов ее недействительности. Поэтому
такой спор не может рассматриваться без участия победителя торгов в
качестве соответчика (Постановление Президиума ВАС РФ от 15 июля 2010
г. №2814/10). Согласно ст.ст. 167, 168 ГК РФ заключенный контракт является
недействительным как заключенный с нарушением закона (Постановление
ФАС Московского округа от 23.12.2011 по делу №А40-34289/11-77-298 –
Приложение 3).
Признание торгов несостоявшимися с последующим заключением
госконтракта лишь с единственным участником, чья заявка соответствовала
аукционной документации, также не является препятствием в признании
77
несостоявшихся торгов недействительными. Объявление публичных торгов
несостоявшимися является результатом проведения таких торгов (п. 5 ст. 447
ГК РФ). Соответствующая правовая позиция сформулирована в
Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 №2436/11.
Будучи проведенными с нарушением правил, установленных законом,
они могут быть объявлены не имеющими законной силы по заявлению
заинтересованного лица (Постановление ФАС Уральского округа от 7
февраля 2012 г. №Ф09-9653/11; Постановление ФАС Северо-Кавказского
округа от 4 июня 2012 г. по делу №А53-13776/2011; Постановление ФАС
Северо-Кавказского округа от 3 ноября 2011 г. по делу №А53-6179/2011).
Кроме того, суды при рассмотрении аналогичных дел зачастую
считают, что признание недействительным госконтракта, который к моменту
вынесения решения уже частично исполнен, даже в случае заявления
реституционных требований, не приведет к восстановлению прав и законных
интересов истца.
Однако, целью осуществления правосудия является реальное и
эффективное восстановление в правах лица, обратившегося за судебной
защитой, поэтому само по себе формальное признание контракта
недействительным не ведет к достижению цели правосудия и не может
привести стороны в первоначальное положение при исполнении взаимных
обязательств.
Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20 января 2004 г.
№10623/03 было указано, что государственный договор, подписанный по
итогам опровергаемых торгов, на момент расследования спора судом первой
инстанции был исполнен: поставщик поставил препарат в медицинские
учреждения 84 субъектов Российской Федерации и 13 научных и лечебных
учреждений здравоохранения, госзаказчик перечислил за него оплату.
По данным причинам привести стороны в исходное положение с возвратом
принятого по договору недопустимо. Таким образом, выбранный истцом
78
метод защиты не восстанавливает его субъективные права. Однако есть и
иная точка зрения.
Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 23.12.2011 по делу
№А40-34289/11-77-298 указывается, что поскольку государственный
контракт был заключен в нарушение требования Рособоронзаказа о
приостановлении размещения заказа в рамках открытого аукциона по лоту и
вопреки вынесенному Рособоронзаказом предписанию об аннулировании
торгов по лоту и проведении процедуры размещения заказа путем
проведения открытого аукциона в соответствии с требованиями
действующего законодательства, суд на основании п. 6 ст. 60 ФЗ «О
размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг
для государственных или муниципальных нужд», ст. ст. 167, 168 ГК РФ
пришел к выводу о недействительности контракта как заключенного с
нарушением закона и о применении к спорной сделке последствий ее
недействительности — возвращения денежных средств (аванса). При этом,
по мнению суда, подлежали отклонению доводы поставщика по контракту о
том, что денежные средства были потрачены им на изготовление заказа, т.к.
поставщик не был лишен возможности защитить свои права посредством
предъявления иска о взыскании убытков.
Невыполнение правил проведения торгов является основанием для
объявления результатов торгов не имеющими законной силы по просьбе
заинтересованного лица.
Запрос об объявлении договоров, нарушающих Закон о приватизации,
также в отношении положений об аукционах и коммерческих конкурсах, не
имеющими законной силы, в том числе о применении результатов
недействительности данной сделки могут сделать Правительство РФ, органы
государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления,
соответствующие органы по управлению имуществом, органы прокуратуры
Российской Федерации, покупатели, продавцы (п.1 ст.29 Закона о
приватизации).
79
Требовать признать итоги конкурса не имеющими законной силы –
протокола комиссии или протокола с итогами конкурса – могут и участники
торгов, и лица, которым было отказано участвовать в аукционе, что уже
может служить основанием для объявления итогов конкурса не имеющими
законной силы.
Договор, заключенный по результатам торгов, признанных
недействительными, тоже признается недействительным. В соответствии со
ст.29 Закона о приватизации причинами для объявления сделок приватизации
государственного или муниципального имущества не имеющими законной
силы считаются нарушения основных положений указанного Закона, прочих
федеральных законов и равно принятых на основании них других
нормативно-правовых актов РФ, законов и прочих нормативных актов
субъектов Российской Федерации, в том числе требований договоров купли-
продажи муниципального и государственного имущества. Например, к ряду
подобных нарушений, как следует из Закона, причисляются: покупка
муниципального и государственного имущества лицом, который не имеет на
это права; использование противозаконных доходов платежа; договоренность
двух сторон – продавца и покупателя, например, о снижении цены на товар;
предоставление возможности для покупателя получения льгот или
преимуществ в сравнении с иными участниками торгов (п.2 ст.29 Закона о
приватизации).
Физические и юридические лица, нарушившие вышеизложенные
положения, несут ответственность в порядке, предусмотренном гражданским,
административным и уголовным законодательством Российской Федерации
(п.1 ст.30 Закона о приватизации).
Итак, на основании вышеизложенных положений видно, что
заключение договора на торгах как метод оформления договорных
отношений отличается существенными особенностями.
Через проведение торгов может быть заключен любой договор, не
противоречащий его существу. Отсутствуют ограничения для продажи в
80
ходе торгов любого имущества, в том числе недвижимости, ценных бумаг,
имущественных прав и т.п.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Торги являются одним из самых трудных, но довольно результативных
способов заключения договора. Практика их применения постоянно
расширяется. Торги стали использоваться во многих областях общественных
отношений. В публичных сферах – это размещение государственных и
муниципальных заказов, предоставление земельных участков для
строительства, приватизация, распределение квот, лесопользование. В частных
– подрядные торги, продажа имущества в процессе банкротства, торги для
распространения рекламы, торги по реализации предмета залога, биржевые
торги.
В настоящее время каждая большая корпоративная структура использует
процедуру проведения торгов для определения своих контрагентов, потому что
торги уменьшают риски при заключении договоров.
Вопрос внедрения практики торгов поднимается в новых программных
документах. В частности, в области размещения публичных заказов торги в
настоящее время используются, прежде всего, в целях антикоррупционной
меры. Логично, что увеличение количества проведения открытых аукционов в
электронной форме и расширение практики их применения является одним из
направлений Национальной стратегии противодействия коррупции,
утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 13 апреля 2010 г.
№ 460. Торги представляются, в том числе как понятная процедура передачи
прав на государственное и муниципальное имущество, которая дает общие
конкурентные условия доступа к нему всем заинтересованным лицам.
Торги как юридический факт вместе с другими юридическими фактами
ведет к образованию правоотношения в виде заключения гражданско-правового
договора.
81
На значение торгов влияет роль гражданско-правового договора в
настоящее время. Торги – это то звено, которое соединяет потребителей
товаров, работ и услуг и субъектов, их предоставляющих. Они необходимый
атрибут в обстоятельствах контрактной системы заключения договорных
отношений. В то время как в обычных договорных отношениях их применение
предписывается диспозитивными началами.
Новые правила хозяйствования с помощью торгов помогают в ходе
конкурентной состязательности достичь больших результатов при создании
договорных обязательств, упростить договорные взаимоотношения
хозяйствующих субъектов, достичь нужных целей, которые преследуют
контрагенты, заключая договор. Поэтому торги оказывают положительное
влияние на возрастание значимости гражданско-правового договора в
рыночной экономике, потому что все чаще включаются в процесс заключения
договоров в хозяйственно-предпринимательской сфере, обеспечивая
продуктивную реализацию государственных заказов.
Договор (также торги) имеет все большее значение в связи с
расширением сферы его применения и ростом количества договоров, так как во
время перехода к рыночным отношениям сильно возрос товарооборот и
появилось больше хозяйствующих субъектов.
В процессе исследования гражданско-правового института торгов
выявилось наличие серьезных несоответствий в действующем
законодательстве, регламентирующем данный институт. Эти несоответствия
усложняют понимание правовой природы торгов и использование некоторых
правоположений в практике хозяйственного оборота.
Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, в
соответствии с ч.1 ст.449 ГК РФ, могут быть признаны судом
недействительными по иску заинтересованного лица. Согласно ч.9 ст.31
Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ ФЗ «О контрактной системе в
сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд» от 05.04.2013 года №44-ФЗ, отстранение участника