52
Сравнительный анализ положений пункта 2 и пункта 3 статьи 448
Гражданского кодекса Российской Федерации, касающихся конкуренции,
ставит под вопрос реальность и последовательности в установленные
сроки. Так, в пункте 2 указанной статьи указано, что необходимо
Уведомить о проведении торгов за тридцать дней до их начала. Пункт 3
той же статьи предусматривает тот же срок возможного отказа в
проведении тендера без риска применения имущественных санкций за
несвоевременное уведомление. Теоретически это означает, что, объявив
тендер за тридцать дней до старта, необходимо одновременно отказаться
от его начала, от его проведения (если имеются соответствующие
основания), чтобы не стать правонарушителем, подвергшимся
имущественным санкциям. Как представляется, на практике подобные
ситуации маловероятны, но, тем не менее, верховенство права не должно
нести в себе элемент провоцирования субъектов на совершение
правонарушений. Для устранения этой ситуации необходимо увеличить
срок уведомления о намерении проведения торгов с 30 до 45 дней и более
в кл. 448 Гражданского кодекса Российской Федерации. Или, наоборот,
уменьшить тридцатидневный срок уведомление об отказе в проведении
торгов, предусмотренных в сл. 448 Гражданского кодекса Российской
Федерации.
Что же касается закрытых торгов, то отзыв оферты, приглашающей
конкретных контрагентов принять участие в закрытых аукционах и
конкурсах, не предусматривает конкретных сроков отказа от их проведения. Но
во всех случаях независимо от того, в какой именно срок после
направления извещения последовал отказ от торгов, организатор закрытых
торгов обязан возместить приглашенным им участникам реальный ущерб.
Предусмотренные в законе санкции в виде возмещения реального
ущерба, возлагаемого на оферента, стимулируют его от необоснованного
отказа от оферты участвовать в закрытых или открытых торгах.
Хозяйственная практика диктует, чтобы предложение в определенной
53
степени связывало того субъекта, от кого оно исходит (в данном случае - от
организатора торгов), и чтобы произвольная его отмена не стала обыденным
явлением. Но, в интересах гражданского оборота, данная связующая сила
оферты должна быть ограничена как в отношении срока, так и размера
имущественных санкций. Состояние связанности и неопределенности в
течение более или менее значительного периода времени неудобно в деловых
отношениях.
Изложенные рассуждения исходят из того, что оферта поступает от
организатора торгов, конкретизированная в информационном извещении о
сроках, порядке и условиях их проведения, которая должна соответствовать
требованиям ч. 2 п. 1 ст. 435 ГК РФ. Однако в юридической литературе
высказана и другая позиция, рассматривающая извещение о проведении
торгов не в роли оферты, а в качестве приглашения сделать оферту (п.1 ст.
437 ГК РФ).
Как известно, оферте корреспондирует акцепт, т.е. ответ лица,
которому обращена оферта, о ее принятии. В условиях торгов акцептом
является ответ субъекта, изъявившего желание принять участие в торгах.
Этот ответ имеет формализованный характер и оформляется, как правило, в
заявку, содержащую необходимые реквизиты, определяемые условиями
проведения торгов. В ряде случаев эта процедура упрощается и
сопровождается устным волеизъявлением. Обычно это относится к
аукционной продаже материальных объектов.
Особенностью акцепта в условиях заключения договора на торгах
является совершение дополнительных действий, таких как составление
необходимой документации, внесение задатка и др. Любопытной
представляется процедура внесения задатка как средства, обеспечивающего
исполнение основного обязательства. Но в данной ситуации обеспечивается не
само обязательство, которое еще не возникло и может так и не возникнуть, если
торги не состоятся, а правоотношение по участию в торгах. Тем самым, задаток
расширяет область своего применения в гражданском обороте и способствует
54
стабилизации устанавливаемых гражданских правоотношений.
Учитывая, что правилами организации и проведения торгов (статья 448
Гражданского кодекса Российской Федерации), содержащих правила об
отказе от организатора тендера (оферентов) от их поведения, то,
естественно, там должна быть аналогичная возможность, не продолжать
участие в этих отношениях принимает участник торгов, который
учитывается в содержании искусства. 439 Гражданского кодекса Российской
Федерации. Однако Гражданский кодекс Российской Федерации не
содержит условий и оснований для отзыва заявки на участие в торгах на
этапе их подготовки и проведения, что существенно сужает осуществление
субъективных гражданских прав участников торгов и ставит неравные
позиции в организаторе торгов и их участниках. В связи с этим необходимо
внести дополнения в статью. В соответствии со ст. 448 Гражданского
кодекса Российской Федерации, относительно отказа участника торгов от
принятия.
В отличие от обычного способа заключения договоров, торги
предполагают получение и одновременную оценку нескольких заявок. А если
предложение сопровождается единым акцептом, то аукцион (конкурс) в силу
пункта 5 статьи 447 Гражданского кодекса признается несостоявшимся. В
этом случае задаток, внесенный единственным участником торгов, ему
возвращается. Точно так же задаток возвращается тем участникам торгов,
которые не были признаны победившими в них. Что же касается победителя
торгов, то внесенный им депозит идет в учет после исполнения обязательств по
основному договору. Но в пункте 4 статьи 448 Гражданского кодекса не
учитывается, что значение пункта 4 статьи 447 гражданского кодекса участник,
предложившим наилучшие условия, должен получить денежные средства и не
платить, как в аукционной продаже. Было бы смешно предположить, что
кредитор, исполненный в соответствии с конкурсной обязанностью, станет
должником. Поэтому в положениях о депозите должна учитываться форма
торгов, поэтому целесообразно говорить о соответствующих поправках к
55
пункту 4 статьи 448 Гражданского кодекса.
Известно, что правовая судьба внесенного задатка может быть
различна. В соответствии с п. 2 ст. 381 ГК РФ, задаток остается у
задаткодержателя, если в неисполнении обеспечиваемого обязательства
ответственен задаткодатель. И, наоборот, если в неисполнении обязательства
виновен задаткодержатель, то последний обязан вернуть задаткодателю
двойную сумму задатка.
Аналогичные правовые последствия предусмотрены при проведении
торгов, в силу которых возникает обязательство заключить договор. Если
подписанию договора препятствует организатор торгов (задаткодержатель), то
он обязывается в силу п. 5 ст. 448 ГК РФ возвратить участнику торгов
(задаткодателю) двойную сумму задатка. Кроме того, задаткодержатель
возмещает победителю торгов убытки, причиненные участием в торгах, в
части, не покрытой суммой задатка. Заметим, что в данном случае речь идет не
о возмещении реального ущерба, как это предусмотрено для случаев, когда
организатор торгов отказывается организовывать торги, уведомив вторую
сторону в просроченный период (ч. 2 и 3 п. 3 ст. 448 ГК РФ), а о возмещении
убытков.
П. 5 ст. 448 ГК РФ, в отличие от ч. 2, 3 п. 3 этой же статьи,
предусматривает санкцию за неисполнение обязательства, вытекающего из
проведенных торгов, не только в отношении организатора торгов
(задаткодержателя), но и участника, выигравшего торги (задаткодателя). При
уклонении от подписания протокола, он теряет внесенный задаток.
Таким образом, задаток здесь обеспечивает обязательство, вытекающее из
проведения торгов, предшествующее самому договору. В то же время задаток,
внесенный лицом, выигравшим торги, плавно переходит в обеспечение
основного договорного обязательства
53
.
53
Кичик К.В. Законодательство России о государственных (муниципальных) закупках: состояние и
перспективы (лекция в рамках учебного курса «Предпринимательское право») // Предпринимательское
право. Приложение «Бизнес и право в России и за рубежом». — 2012. — № 1. — С. 6.
56
Формулируя правила использования депозита или задатка
(обеспечительного средства на торгах), законодатель упоминает только
случаи, когда стороны уклоняются от подписания протокола об итогах торгов.
Но протокол еще не является контрактом, поэтому между актами подписания
первого и второго может быть определенный промежуток времени. И, может
оказаться, что, подписав протокол, одна из сторон избежит подписания
контракта. В этой ситуации механизм установления положения не может быть
официально использован. Поэтому было бы уместно дополнить положения п.
5 ст. 448 ГК РФ следуя за упоминанием об уклонении от подписания протокола,
также словами: «и заключения договора (контракта)».
Учитывая принципиальную значимость обязательств, стремление
сторон заключить договор, закон предусмотрел возможность
заинтересованной стороны требовать принудительного заключения договора в
случае уклонения одной из сторон посредством обращения в суд, а также
возмещения убытков, возникших в результате такого уклонения (ч. 2 п. 5 ст. 448
ГК РФ).
2.2 Поставка товаров для государственных нужд посредством
торгов
Договор поставки товаров, ранее выделявшийся в самостоятельный вид
поименованных договоров, ныне действующим Гражданским кодексом РФ
включен в группу договоров купли-продажи как один из ее разновидностей.
Поэтому в необходимых случаях к этому договору могут применяться в
субсидиарном порядке общие нормы параграфа I главы 30 ГК РФ. В качестве
подвида этой разновидности ГК РФ называет договор поставки товаров для
государственных нужд, посвятив ему 10 статей в параграфе 4 главы 30.
Примечательно, что в этом параграфе только дважды встречается
термин «конкурс» (п. 4 ст. 527 и п. 4 ст. 528), причем из контекста этих норм
можно понять, что размещение заказа на поставку (оказания) товаров
(услуг) для муниципальных нужд по конкурсу не является императивным
требованием, а носит всего лишь факультативный характер. Иными словами,
57
поставка товаров или предоставление услуг для муниципальных или
государственных нужд на основе конкурса, не всегда обязательна.
Однако, как уже отмечалось, существует ряд федеральных законов,
которые регламентируют порядок и размещение заказов поставки товаров или
предоставлении услуг для нужд государства, а также заключение
государственные контрактов обязательно посредством ведения торгов
(конкурсов), что входит в явное противоречие с нормами ГК РФ. Считается, что
упомянутые законы, как специальные, имеют приоритет перед нормами ГК РФ,
что констатируют, а иногда и соглашаются видные цивилисты.
Признавая это обстоятельство как неоспоримо традиционное, идущее со
времен римского права, юридическое положение (lex specialis derogat generali),
тем не менее хотелось бы отметить, что некоторые нормы этих специальных
законов, входя в явное противоречие с некоторыми статьями ГК РФ,
несмотря на всю их парадоксальность, содержат отсылки к Гражданскому
кодексу.
По словам Д.А. Медведева, государственный заказ «образца 1987—
1990» представлял собой централизованный план, и мало чем мог
отличаться от плановых нарядов более раннего периода
54
.
Первым законом о государственных закупках в России стал Закон
РФ от 28 мая 1992 г. № 2859-1 «О поставках продукции и товаров для
государственных нужд», он был введен в действие Постановлением
Верховного Совета РФ от 28 мая 1992 г. №2860-1. Данный Закон имел
свое действие только в отношении федеральных закупок и являлся
достаточно маленьким по объему (составлял всего пять статей).
Очень скоро – в окончании 1994 г. – был принят сразу ряд
федеральных законов, определяющих отношения в сфере
государственных закупок: Федеральный закон от 2 декабря 1994 г. №53-
ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и
54
Медведев Д.А. Проблемы реализации гражданской правосубъектности государственного
предприятия: дис. … канд. юрид. наук. – Ленинград, 2000. – С. 133.
58
продовольствия для государственных нужд»; Федеральный закон от 13
декабря 1994 г. №60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных
государственных нужд»; Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. №79-
ФЗ «О государственном материальном резерве». Еще через год принят
еще один Федеральный закон от 27 декабря 1995 г. №213-ФЗ «О
государственном оборонном заказе».
Эти законы, были не велики по своему содержанию, и не
устанавливали четких процедур размещения заказов, в связи с чем их
идеи не были реализованы на практике.
Почти все из этих законов подвергались достаточно жесткой
критике в сфере юридической литературы. К примеру, согласно мнения
Н. Нестеровича и В. Смирнова, принятие Закона об оборонном заказе не
имело смысла, в то время как Закон о закупках сельскохозяйственной
продукции «написан таким образом, что торги, конкурсы вообще
невозможны»
55
.
Отсутствие необходимости наличия указанных законов
обусловлено не только тем, что они достаточно небольшие по своему
объему и содержанию, а также в целом в своем содержании содержат в
себе не много статей реально применяемых на практике. Также
некоторые из указанных законов законодатель дополняет абсолютно
чуждыми регулирующими отношения нормами (так, например, нормы о
гражданском и служебном оружии в Законе о поставках продукции для
федеральных нужд, ст. 4.1 Закона
56
).
По мнению экспертов, до принятия Указа Президента РФ от 8
апреля 1997 г. №305 «О первоочередных мерах по предотвращению
коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки
продукции для государственных нужд», которым было утверждено
55
Нестерович Н.В., Смирнов В.И. Конкурсные торги на закупку продукции для государственных
нужд / под ред. А.Г. Свинаренко. – М., 2008. – С. 27
56
Федеральный закон от 24 июля 2007 г. № 222-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О
поставках продукции для федеральных государственных нужд» и статью 12 Федерального закона «Об
оружии» // СЗ РФ. – 2007. – № 32. – Ст. 4121.
59
Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для
государственных нужд (далее также – Положение-305) из числа
государственных заказчиков никто не проводил конкурсных процедур по
размещению заказов на поставку товаров, выполнения работ, оказания
услуг
57
(и это не смотря на то, что ранее принят закон о государственных
закупках, как мы ранее уже отмечали, принят был еще в 1992 году). По
мнению большинства основной причиной описанного положения дел
стало отсутствие описания процедуры проведения конкурса , а также
типовых документов (образцов) для его проведения.
Введение данного Положения оказало большое значение, так как в
нем законодатель предусмотрел процедуры размещения заказов для
муниципальных (государственных) нужд. Проведение открытого
конкурса (торгов) было названо самым предпочтительным способом
проведения закупки. В том числе в имеющихся в Положении случаях
можно было допустить размещение заказов путем проведения торгов в
два этапа, торгов закрытого типа, внутренних торгов, путем проведения
запроса котировок, как у единственного поставщика и др. Участники
торгов должны были соответствовать определенным квалификационным
требованиям, установленным в соответствии с Положением, отдельно
для каждой процедуры размещения заказов.
Вместе с тем данное Положение так же имело ряд недостатков. В
соответствии с мнением К.В. Кузнецова, основными недостатками
данного документа были «переводной вид» - как в высокой степени
универсализации, которая возможна важна для проведения
международных торгов, но совсем неподходящей для государственных
закупок, так и в моментах заимствования терминологии, а также в
несоответствии с некоторыми нормами действующего законодательства,
57
Становление рыночной системы государственных закупок в России. – Казань, 2010. – С. 60
60
например Гражданским кодексом
58
.
Позже, некоторое время спустя после принятия Указа Президента
РФ от 8 апреля 1997 г. №305 «О первоочередных мерах по
предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при
организации закупки продукции для государственных нужд», так же был
подписан Федеральный закон от 6 мая 1999 г. № 97-ФЗ «О конкурсах на
размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание
услуг для государственных нужд» (далее – Закон о конкурсах 1999 г.),
который так же неоднозначно был оценен специалистами и имел
большое количество недостатков
59
.
Во-первых то, что свое действие данный закон распространял
исключительно на федеральные закупки, так как под государственными
нуждами в Законе понималось только обеспечение потребностей
Российской Федерации в обеспечении товарами, выполнении работ,
предоставлении услуг, исполняемых как за счет бюджетных средств, так
и внебюджетных источников финансирования. Исходя из этого, закупки
субъектов Российской Федерации, а также закупки для муниципальных
нужд не подпадали под действие Закона. Закупки для муниципальных
нужд осуществлялись в соответствии с отдельными законодательными
актами субъектов Российской Федерации о государственных заказах и
различных актов муниципальных органов. Многие из упомянутых выше
законов субъектов РФ, а также актов муниципального уровня умели
существенные отличия от и от Закона о конкурсах 1999 г., и между
собой, в частности в терминологии, это способствовало формированию
большого числа разных систем размещения региональных и
муниципальных заказов.
Во-вторых, Закон не предусматривал размещение заказа иными
58
Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2009. –
С. 25.
59
Сироткина Н.Г. Государственные и муниципальные закупки как часть бюджетного процесса в
Российской Федерации: учебное пособие. – Н. Новгород, 2006. – С. 6, 7 и др.
61
способами (запрос котировок, аукцион). Также использовался он лишь в
случаях проведения конкурсов на размещение заказов на поставки
товаров (работ, услуг) для государственных нужд. Помимо этого, как
считает В.Е. Белов, Закон о конкурсах 1999 г., если сравнить его с
Положением-305, не включал норм, обязывающих проводить конкурсы
(исключая ситуации, предусмотренные Законом)
60
.
В-третьих, Закон не давал возможности участвовать в конкурсах
большому количеству отечественных и иностранных поставщиков. В
соответствии со статьей 5 Закона, участником конкурса мог стать лишь
исполнитель или поставщик, имеющий производственные мощности,
оборудование, а также трудовые ресурсы, которые требуются для
производства товаров, услуг, работ. Согласно статье 6 Закона,
зарубежные поставщики имели право принимать участие в конкурсах
только тогда, когда производство товаров, услуг, работ для
государственных нужд в России отсутствует или экономически
невыгодно
61
.
Правительство Российской Федерации через год после принятия
Закона о конкурсах 1999 года поручило Министерству экономики России
с участием заинтересованных федеральных органов исполнительной
власти и органов власти субъектов Российской Федерации, разработать
проект нового федерального закона «О закупках и поставках продукции
для государственных нужд».
По мнению В.Е. Белова, согласно идее этого законопроекта нужно
было обобщить положения всех действующих законодательных и прочих
нормативных правовых актов, которые регулируют государственные и
муниципальные закупки, и разработать один закон – своего рода кодекс
государственных закупок. В доработке законопроекта принимали
60
Белов В.Е. Правовое регулирование размещения государственных заказов // Право и экономика. –
2008. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 24.
61
Кузнецов К.В. Настольная книга поставщика и закупщика: торги, конкурсы, тендеры. – М., 2009. –
С. 25.