62
участие органы государственной власти различных уровней,
общественные и другие организации. В 2002 году концепцию данного
законопроекта пересмотрели. Эксперты пришли к выводу, что будущий
закон должен управлять только размещением государственных заказов, а
не всем процессом государственных закупок
62
.
В итоге данной законотворческой работы был разработан и принят
Федеральный закон от 21 июля 2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов
на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для
государственных и муниципальных нужд».
Многие специалисты положительно относятся к принятию Закона
№94-ФЗ. Кроме всего прочего, большинству авторов Закон о размещении
заказов представляется своеобразным «прорывом» в Российском
закупочном законодательстве
63
.
С точки зрения Л.В. Андреевой, Закон о размещении заказов носит
«революционный» характер и его можно сравнить с лучшими
нормативными правовыми актами, которые действуюют в течение
многих лет в зарубежных странах
64
.
М.Я. Евраев и К.А. Писенко считают, что «данный Закон имеет в
некоторых вопросах даже более передовые позиции по отношению к
законодательству развитых стран, став, таким образом, для них даже
законодательным ориентиром по многим вопросам в сфере
регулирования размещения государственного и муниципального
62
Белов В.Е. Правовое регулирование размещения государственных заказов // Право и экономика. –
2008. – № 2; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 24.
63
Жук С.Е. Гражданско-правовое регулирование способов обеспечения исполнения государственного
контракта: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2011. – С. 3; Моклаков А.А. О размещении заказов на
поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд:
комментарий к новому Закону // Право и экономика. – 2005. – № 11; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 17;
Власов В.А. Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для
государственных и муниципальных нужд: некоторые аспекты правового регулирования // Муниципальная
служба: правовые вопросы. – 2009. – № 3; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 39 и др.
64
Андреева Л.В. Закупки товаров для федеральных государственных нужд: правовое регулирование.
– М., 2009. – С. IV.
63
заказа»
65
.
Несмотря на это, есть и другая оценка Закона о размещении
заказов, совершенно противоположная.
Одним из главных противников Закона №94-ФЗ является
экономист В.И. Смирнов. Он считает, что когда действующий Закон о
размещении заказов вступил в силу, «система общественных закупок в
России стала сплошной ошибкой»
66
. «Закон №94-ФЗ ошибочен
концептуально, бьет мимо цели, а в чем-то и прямо мешает ее
достижению»
67
.
Различные специалисты дали отрицательную оценку Закона №94-
ФЗ, в том числе потому что: данный Закон относится к аукциону как к
главному способу размещения заказов, также в Законе присутствует
институт «начальной (максимальной) цены контракта» и отсутствует
«минимальная цена», ограничиваются возможности применения согласно
Закону «квалификационного» критерия к участникам размещения
заказов и так далее. Эти и другие аргументы противников Закона №94-
ФЗ будут рассмотрены в ходе настоящей работы.
Несмотря на это, стоит констатировать тот факт, что Закон №94-
ФЗ, пусть и содержит определенное количество недостатков, он
значительно сократил способы «нецелевого освоения» бюджетных и
внебюджетных средств, потому что увеличил «прозрачность» системы
размещения публичных заказов в РФ.
Согласно статье 2 Закона №94-ФЗ законодательство Российской
Федерации о размещении заказов основывается на положениях БК РФ,
ГК РФ и содержит положения федеральных законов, в том числе Закона
65
Евраев М.Я., Писенко К.А. Основные направления развития законодательства о размещении
государственных и муниципальных заказов, а также законодательства об использовании ограниченных
природных ресурсов в свете актуальных задач конкурентного реформирования отечественного
законодательства и управления в сфере экономической деятельности // Финансовое право. – 2006. – № 8;
СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 88.
66
Смирнов В.И. Парадоксы целеполагания, или почему аукционам не место в общественных
закупках // Государственные и муниципальные закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 179.
67
Смирнов В.И. Ошибочные цели – ложный результат эффективности общественных закупок //
Государственные и муниципальные закупки-2008: сборник докладов. – М., 2008. – С. 144.
64
№94-ФЗ, которые регулируют отношения по размещению заказов.
Необходимо заметить, что нормы права, которые представлены в других
федеральных законах и имеющие отношение к размещению заказов, не
должны противоречить Закону №94-ФЗ. В ситуациях, которые
предусмотрело законодательство Российской Федерации о размещении
заказов, Президент Российской Федерации и Правительство Российской
Федерации имеют право принимать нормативные правовые акты,
управляющие отношениями, связанными с размещением заказов. В
ситуациях и в пределах, предусмотренных Законом №94-ФЗ и принятых
согласно с ним нормативными правовыми актами Правительства
Российской Федерации, Федеральный орган исполнительной власти,
который выполняет правовое нормативное регулирование в области
размещения заказов (сейчас – Министерство экономического развития
Российской Федерации) имеет право принимать необходимые
нормативные правовые акты. В том случае, если международным
договором РФ установлены другие правила, а не те, которые
предусмотрены Законом №94-ФЗ, применяются правила международного
договора
68
.
Согласно статье 2 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок
товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд» от 05.04.2013 года №44-ФЗ (далее ФЗ №44-ФЗ)
законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере
закупок работ, услуг, товаров для обеспечения муниципальных и
государственных нужд (далее - законодательство Российской Федерации
о контрактной системе в сфере закупок) базируется на основах
Конституции Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской
Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации и содержит
68
Борисов А.Н., Краев Н.А. Комментарий к Федеральному закону от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О
размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и
муниципальных нужд» (постатейный). — М.: Деловой двор, 2011. — С. 149.
65
положения настоящего Федерального закона и иных федеральных
законов. В ситуациях, которые предусмотрены законодательством
Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок,
Президент Российской Федерации, Правительство Российской
Федерации, федеральные органы исполнительной власти,
Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" имеют право
принимать нормативные правовые акты, управляющие отношениями в
сфере закупок работ, услуг, товаров для обеспечения муниципальных и
государственных нужд. В ситуации, когда в международном договоре
РФ указаны другие правила, а не те, которые представлены в данном
Федеральном законе, применяются правила международного договора.
Итак, необходимо констатировать тот факт, что законодательство в
области размещения муниципальных и государственных заказов является
федеральным.
Тема соотношений Закона №94-ФЗ с Бюджетным и Гражданским
кодексами, на которых он базируется, нередко вызывает споры в
специальной литературе.
По мнению Г.С. Перовой, законодатель не раскрывает, в чем
кроется правовая сущность понятия «основывается», а также на каких
положениях Бюджетный кодекс РФ и Гражданский кодекс РФ
«основывается» законодательство о размещении заказов
69
. Несмотря на
это похожие формулировки есть и в других федеральных законах
70
.
69
Перова Г.С. Закон принят, вопросы возникли // СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 17.
70
Так, например, согласно ст. 2 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. № 143-ФЗ «Об актах
гражданского состояния» «законодательство об актах гражданского состояния состоит из настоящего
Федерального закона, основывающегося на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации,
Семейного кодекса Российской Федерации, и принимаемых в соответствии с ним нормативных правовых
актов Российской Федерации» (СЗ РФ. – 1997. – № 47. – Ст. 5340).
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 16 апреля 2001 г. № 44-ФЗ «О государственном
банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей» «законодательство о государственном банке
данных о детях основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Семейного кодекса
Российской Федерации, федеральных законов в области информации, информатизации и защиты
информации и состоит из настоящего Федерального закона и иных нормативных правовых актов
Российской Федерации, а также законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской
Федерации» (СЗ РФ. – 2001. – № 17. – Ст. 1643). Есть и другие примеры употребления подобных
формулировок.
66
Л.В. Андреева считает, что ссылка в данной статье на Бюджетный
кодекс Российской Федерации и Гражданский кодекс Российской
Федерации указывает на то, что правовое регулирование отношений по
размещению заказов включает в себя не только частноправовые начала,
но и публично-правовые.
Бюджетными отношениями (в частности, по формированию
муниципальных и государственных заказов) управляет Бюджетный
кодекс РФ, поэтому больших противоречий между этим кодексом и
Законом № 94-ФЗ нет.
Несмотря на то, что Закон №94-ФЗ и Гражданский кодекс РФ
управляют отношениями по проведению закупок, между ними имеются
противоречия. Безусловно, ГК РФ в основном направлен на управление
отношений по исполнению заказов, а Закон №94-ФЗ – на регулирование
отношений по их размещению. Впрочем, данные законы иногда
«пересекаются».
Главное несоответствие между Законом №94-ФЗ и ГК РФ – это то,
что Законом №94-ФЗ регулируются «торги покупателя», а Кодексом –
«торги продавца» (статья 447—449 ГК РФ). Возможно, это связано, по
большей части, со временем разработки и принятия данных законов.
Первую часть ГК РФ, в которой есть статьи о торгах, ввели в действие
(не включая некоторых частей) с 1 января 1995 года, во время
приватизации – тогда государство являлось продавцом публичной
собственности. А через 11 лет – с 1 января 2006 года, когда
потребовалось четкое нормативное обеспечение публичных закупок,
вступил в силу Закон №94-ФЗ.
Не вызывает сомнений, что Закон №94-ФЗ может «конкурировать»
с ГК РФ лишь при управлении отношений по размещению заказов
(согласно статье 1 Закона № 94-ФЗ).
Когда идет разговор о выполнении заказов, должен применяться ГК
РФ. В частности, это доказывается появившимися в судебной и
67
административной практике спорами о вероятности наложения
заказчиком запрета на то, чтобы подрядчик привлекал субподрядчиков к
выполнению работ по государственному контракту. Некоторые
контролирующие органы, а также ФАС России полагают: части проектов
контрактов, которые имеют указанный запрет, расходятся с Законом
№94-ФЗ и Федеральным законом от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите
конкуренции»
71
. Суды же при решении данной проблемы указывают, что
вопросы, которые касаются субподряда, должны решаться согласно
положениям ГК РФ, так как подобные отношения появляются не во
время размещения заказов, а во время их исполнения
72
.
Специальные нормы ГК РФ, касающиеся, в частности, процесса
заключения муниципальных и государственных контрактов (ст. 528 ГК
РФ), с Законом №94-ФЗ соотносятся довольно сложно. Потому что
заключением контракта заканчивается процедура размещения заказа (а
именно: заключение контракта включается в данную процедуру, часть 4
статьи 9 Закона №94-ФЗ), поэтому естественно, что статья 528 ГК РФ
управляет отношениями по размещению заказов, а не по их исполнению.
Если в таких ситуациях возникают проблемы или конфликты,
появляется необходимость применения ГК РФ или Закона №94-ФЗ.
Некоторые специалисты считают, «ГК РФ, являясь
кодифицированным актом гражданского законодательства, обладает
большей юридической силой», чем Закон №94-ФЗ
73
, поэтому он и должен
применяться
74
.
Л.В. Андреева, напротив, применяя мнение Конституционного
71
СЗ РФ. – 2006. – № 31 (ч. 1). – Ст. 3434.
72
Постановление Президиума ВАС РФ от 28 декабря 2010 г. № 11017/10 по делу № А06-6611/2009 //
ВВАС РФ. – 2011. – № 3; постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 апреля 2009 г. № Ф04-
2390/2009(5123-А45-23) по делу № А45-14065/2008-52/357 // СПС «КонсультантПлюс»; и др.
73
Апанович А.В. Сфера применения и пределы регулирования Федерального закона от 21 июля 2005
г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для
государственных и муниципальных нужд» // Право и экономика. – 2009. – № 8. – СПС «Консультант-Плюс».
– Абз. 71.
74
Шавылина Ю.А. Сложные вопросы применения Закона № 94-ФЗ, типичные ошибки: сравнение
позиций ФАС, Минэкономразвития России и арбитражных судов // Государственные и муниципальные
закупки-2009: сборник докладов. – М., 2010. – С. 244—248.
68
Суда Российской Федерации, исходя из Определения от 5 ноября 1999 г.
№182-О
75
, указывает на то, что один федеральный закон не может иметь
большую юридическую силу, чем другой федеральный закон и считает
целесообразным применения принципа «lexspecialis derogatelexgeneralis».
Так, по ее мнению, в подобных случаях следует руководствоваться
Законом № 94-ФЗ.
По словам О.А. Беляевой, «В правоприменительной практике
сложилась довольно неприглядная ситуация: налицо действие «политики
двойных стандартов»». «В некоторых случаях нормы ГК РФ применяют,
обосновывая это большей юридической силой данного акта, в других –
не применяют, поскольку Закон о размещении заказов имеет
специальный характер и общие положения ГК РФ не могут быть
использованы для регулирования соответствующих правоотношений».
По мнению автора, следует внести поправки в ст. 2 Закона №94-ФЗ,
«определив, что нормы Закона о размещении заказов как закона
специального имеют приоритет по отношению к положениям ГК РФ как
закона общего», - отмечает О.А.Беляева
76
.
О необходимости укрепления преимуществ определенных
законодательных актов о поставках товаров для муниципальных
(государственных) нужд по отношению к Гражданскому кодексу
Российской Федерации говорят и прочие специалисты
77
.
Безусловно, нужно вносить поправки в ГК РФ и Закон № 94-ФЗ в
части определения норм при размещении заказов. Необходимо
унифицировать нормы ГК РФ и Закона о размещении заказов (в
частности, о разграничении «торгов продавца» и «торгов покупателя»,
75
СЗ РФ. – 1999. – № 52. – Ст. 6460.
76
Беляева О.А. «Совершенствование» законодательства о размещении заказов для публичных нужд //
Законодательство. – 2009. – № 11. – С. 18.
77
Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации: автореф.
дис. … канд. юрид. наук. – М. 2011. – С. 13; Курц Н. Аукцион как способ размещения государственного
(муниципального) заказа // Хозяйство и право. – 2010. – № 6. – С. 74, 75; Шевченко Л.И. Регулирование
отношений поставки: теория и практика. – СПб., 2002. – С. 211 (цит. по: Серветник А.А. Применение
гражданско-правовых норм в обязательствах по поставке товаров для государственных нужд // Современное
право. – 2005. – № 4; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 31).
69
осуществление некоторых юридически значимых действий в ходе
размещения заказов, утверждения единых сроков их реализации и так
далее), определить точные границы применения данных законов.
В довершение всего, существует потребность унифицировать
законодательство о закупках (речь идет о муниципальных и
государственных закупках, о закупках естественных монополий и
государственных корпораций). Необходимо признать существующие
законы о закупках (в частности, «О поставках продукции для
федеральных государственных нужд», «О закупках товаров, работ, услуг
отдельными видами юридических лиц», «О закупках и поставках
сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для
государственных нужд», «О государственном оборонном заказе», «О
государственном материальном резерве») утратившими силу.
Необходимо внести их положения в новый закон о федеральной
контрактной системе или в действующий Закон о размещении заказов.
Невзирая на несоответствия ГК РФ и Закона №94-ФЗ, сейчас нормы
Гражданского кодекса Российской Федерации влияют на деятельность по
проведению торгов на приобретение товаров (услуг, работ) для
муниципальных (государственных) нужд. Это доказывается судебной
практикой
78
.
Размещение государственных (муниципальных) заказов в наше
время регулируется, в основном, бюджетным законодательством, а их
исполнение – гражданским. Но до сих пор остается актуальной проблема
отнесения отношений по размещению заказов к какой-либо отрасли
законодательства и права. Однако заметим, что во многих странах, в том
числе в России, законодательство о размещении публичных заказов
78
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 апреля 2011 г. по делу № А05-7592/2010;
постановление ФАС Московского округа от 21 февраля 2011 г. № КА-А40/18239-10 по делу № А40-
72994/10-111-380; постановление ФАС Поволжского округа от 8 февраля 2011 г. по делу № А65-7309/2010.
Документы опубликованы не были // СПС «КонсультантПлюс». См. также: Савина С.В. Договор о
проведении конкурса и юридический статус специализированной организации // Право и экономика. – 2006.
– № 3; СПС «КонсультантПлюс». – Абз. 13 и след.
70
обычно относят к антимонопольному законодательству
79
.
Другие авторы считают, что нормы о казенных подрядах во время
второй половины XIX века были в составе гражданского
законодательства, а потом – «на правах самостоятельной кодификации»
80
.
Мы предполагает, что отношения по размещению заказов не стоит
считать чисто гражданско-правовыми, потому что между главными
участниками данных отношений (муниципальными (государственными)
заказчиками и участниками размещения заказов) нет отношений
равенства (в литературе указано определение прав государственного
заказчика в качестве «прерогативных»
81
).
В.С. Гладков объясняет «тезис о единой отраслевой природе
государственного заказа как института административного права». Также
автор считает, что отсутствие подчинения поставщиков государственным
заказчикам «обусловливает использование механизмов
административно-договорного управления»
82
.
Некоторые специалисты считают, что деятельность по размещению
заказов регламентируется предпринимательским правом. С точки зрения
Л.Е. Пермяковой, институт предпринимательского права – это «поставка
товаров для государственных нужд». Я.Б. Гребенщикова предполагает,
что закупка для муниципальных нужд является своеобразным
комплексным институтом предпринимательского права.
В.В. Лаптев полагает, что исследование вопросов поставки товаров
для государства необходимо включить в учебный курс
предпринимательского права.
Итак, подчеркнем – законодательство, регламентирующее
79
Система госзакупок: на пути к новому качеству: докл. Гос. ун-та – Высшей школы экономики. – М.,
2010. – С. 5
80
Красик А.В., Элькин Б.И. Положение о казенных подрядах и поставках. Пг., 1915. – С. 3—10 (цит.
по: Яровой А.В. Поставка товаров для государственных нужд: дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург,
2005. – С. 12
81
Белов В.Е. Участие Российской Федерации и субъектов Российской Федерации в отношениях,
связанных с государственными заказами: автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006. – С. 7.
82
Гладков В.С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: дис. …
канд. юрид. наук., – Ростов-н/Д, 2008. – С. 9.
71
размещение муниципальных и государственных заказов, является
федеральным (со времени вступления в действие Закона №94-ФЗ с 1
января 2006 г.). Также оно является антимонопольным.
Гражданское законодательство в числе основных способов
обеспечения надлежащего исполнения обязательств знает банковскую
гарантию (ст. 368-379 ГК РФ). Однако существуют и другие способы
обеспечения гражданско-правовых обязательств, предусмотренные
например, бюджетным законодательством, которое признает таким способом
государственную гарантию (ст. 115 ГК РФ), которая в зависимости от ее
уровня включается в состав государственного долга РФ или долга субъекта РФ
как вид долгового обязательства (ст. 116, 117 БК РФ). Между тем
Постановление Правительства РФ от 26 июня 1995 г. №594 (с последующими
многократными изменениями) «О реализации Федерального закона «О
поставках продукции для федеральных государственных нужд» в п. 8 называет
государственной гарантией сам государственный контракт, подписанный
государственным заказчиком.
Таким образом, получается, что государственный контракт — это и
государственная гарантия, и (в совокупности) государственный заказ, и
основа для поставки товаров для государственных нужд.
Также неоднократно отмечали несовпадение гражданско-правового
института торгов и торгов, которые проводятся в целях поставки товаров для
государственных нужд. Ведь согласно п. 2 ст. 447 ГК РФ в качестве
организатора торгов выступает собственник вещи либо специализированная
организация, действующая на основании договора (поручения, комиссии
агентирования или иного) с собственником вещи. Значит, речь в данном
случае идет о правомочии собственника распоряжаться юридической
судьбой своей вещи. Однако в Федеральном законе от 6 мая 1999 г. №97-ФЗ
организатором конкурса являются не собственники отчуждаемых вещей, а
фактически их приобретатели. В Федеральном законе от 13 декабря 1994 г.
№60-ФЗ установлено правило, регламентирующее размещение заказов на