94
Федерации” и ст. 322.3 “ Фиктивная постановка на учет иностранного
гражданина или лица без гражданства по месту пребывания в жилом
помещении в Российской Федерации”. Но законодатель посчитал данную
криминализацию недостаточной и для ужесточения наказания в 2016 году в УК
РФ были внесены следующие изменения: В ч. 1 ст. 322.1 были исключены
такие наказания, как штраф, обязательные работы, исправительные работы,
принудительные работы с ограничением свободы или без такового о оставлен
один вид наказания - лишение свободы на срок до пяти лет с ограничением
свободы на срок до двух лет или без такового; п. а ч.2 ст. 322.1 дополнена
“группой лиц по предварительному сговору…”. Разделяя мнение
исследователей о необходимости закрепления в ст. 322.1 УК РФ отягчающего
обстоятельства «группой лиц по предварительному сговору», поддерживая
законодателя в этом начинании, мы солидаризируемся с теми авторами,
которые предлагают закрепить в разных частях рассматриваемой статьи
отягчающее обстоятельство «группой лиц по предварительному сговору» и
особо отягчающее обстоятельство «организованной группой», предусмотрев в
последнем случае более строгое наказание, в соответствии с принципом
справедливости, отраженным в ст. 6 УК РФ.
Динамика миграционных процессов обусловливает необходимость
решения проблемы обеспечения безопасности государства не только на
национальном, но и на международном уровне. Ужесточение ответственности
за правонарушения в сфере миграции стало одним из направлений
взаимодействия в рамках Содружества Независимых Государств. В целом
можно сказать, что уголовное законодательство Российской Федерации в части
ответственности иностранных граждан и лиц без гражданства за нарушения
миграционного законодательства, достаточно жесткое. Тем не менее, можно
привести примеры, когда законодательством стран СНГ предусмотрены более
жесткие меры за аналогичные преступления. Например, до 2016 г. за
организацию незаконной миграции в соответствии со ст. 322.1 УК РФ в числе
прочих могли быть назначены наказания в виде штрафа, обязательных работ,
95
исправительных работ. При этом, как показал анализ российской судебной
практики за 2015 - 2017 гг., самым распространенным наказанием за
организацию незаконной миграции были штраф (58,8%), вторым по частоте
применения выступало лишение свободы (32%), оставшаяся доля примерно в
равных частях приходилась на обязательные и исправительные работы;
максимальный срок наказания в виде лишения свободы не превышал трех лет,
причем реальные сроки лишения свободы суды назначали в единичных
случаях. В свою очередь ст. 371.1 Уголовного кодекса Республики Беларусь
1999 г. подобной альтернативы наказаний за организацию незаконной
миграции не предусмотрено, законодатель указал на возможность применения
только трех видов наказания - ареста, ограничения свободы, лишения свободы
(с конфискацией имущества или без таковой). В то же время, предусмотрена
уголовная ответственность не только за организацию, но и за содействие
незаконной миграции, а также за руководство соответствующей деятельностью,
в то время как в УК РФ предусмотрено наказание лишь за организацию
незаконной миграции.
1
Данный зарубежный опыт можно рассматривать как
положительный. Об ужесточении ответственности и дополнения УК РФ
нормой, устанавливающей ответственность за содействие незаконной
миграции, в литературе говорится давно.
2
Такое предложение видится
оправданным и целесообразным. Также видится обоснованной позиция Л.В.
Андриченко и Л.Н. Васильева в отношении закрепления такого
квалифицирующего признака за совершение деяний, предусмотренных в ст.
322.1 УК РФ, как использование соответствующим лицом своего служебного
положения.
3
Э.Р. Голубева полагает, что «…представляется целесообразным
дифференцировать …уголовную ответственность за его совершение путем
усиления наказания за использование служебного положения при организации
1
Плюгина И.В. Ответственность за нарушение миграционного законодательства: правовые
проблемы и пути их преодоления // Журнал российского права. 2015. N 4. С. 112 - 121.
2
Попов И.А., Попова О.И. Совершенствование правового и организационного обеспечения
противодействия незаконной миграции // Миграционное право. 2013. N 2. С. 12 – 19.
3
Андриченко Л.В., Васильева Л.Н. Правовое регулирование привлечения и использования
иностранной рабочей силы в Российской Федерации // Журнал российского права. 2007. N 2.
96
незаконной миграции в качестве квалифицирующего признака». В этом же
контексте И.В. Никитенко и Т.Ф. Худина отмечают: «Принимая во внимание
распространенность коррупции в России, очевидно участие в вышеупомянутом
виде противоправной деятельности значительного количества должностных
лиц, использующих при этом свои служебные полномочия, что не нашло своего
отражения в анализируемом составе преступления». Чтобы вменить данный
квалифицирующий признак, требуется установление наличия специального
субъекта преступления, т.е. лицо должно обладать, помимо признаков общего
субъекта преступления, дополнительными признаками, указанными в
соответствующих квалифицирующих отягчающих обстоятельствах. Следует
отметить, что установление признаков специального субъекта при
квалификации преступления имеет важное значение. Исходной позицией в
правильном решении этого вопроса будет положение о том, что общественно
опасное деяние будет признано преступлением только тогда, когда в нем будут
установлены все признаки состава преступления. Следовательно, установление
признаков специального субъекта является столь же необходимым, как и
определение признаков общего субъекта.
1
По мнению ряда исследователей, к
лицам, совершающим преступление с использованием своего служебного
положения, относятся должностные лица государственных органов, органов
местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений,
государственные служащие и служащие местного самоуправления, а также
руководители и служащие коммерческих и некоммерческих организаций, не
являющихся государственными органами, органами местного самоуправления,
государственными и муниципальными учреждениями.
2
Этим специальным
субъектом может быть как должностное лицо, так и лицо, не являющееся
должностным, но использующее свои служебные полномочия,
предоставленные ему в связи с работой на предприятии, в учреждении или в
1
Уголовное право России: (Общая часть): учебник / отв. ред. Б.В. Здравомыслов. М., 1996. С.
217–218.
2
Уголовное право: (Особенная часть): учебник / под ред. А.И. Рарога. М., 1996. С. 125.
97
организации независимо от форм собственности; использование виновным
своего служебного положения означает, что государственный служащий,
должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в
коммерческой или иной организации, вопреки интересам своей службы
использует вытекающие из его служебных полномочий возможности для
совершения незаконных (преступных) действий.
1
Одни авторы понимают под
использованием служебного положения только такое деяние должностного
лица, которое совершается в пределах его служебной компетенции. С этой
точки зрения злоупотребление отсутствует, если должностное лицо совершает
деяние вне связи со своими служебными обязанностями. Согласно другой точке
зрения, термин «использование служебного положения» трактуется более
широко: злоупотребление служебным положением, как правило, предполагает
использование лицом служебных полномочий (совершение действий по службе
в рамках служебной компетенции). Вместе с тем, когда должностное лицо
использует предоставленные ему возможности, вытекающие не только из
выполнения (или невыполнения) обязанностей по службе, но и из служебного
авторитета, его связей с другими должностными лицами, – это также
рассматривается как использование виновным своего служебного положения (в
широком смысле). Эта точка зрения представляется более обоснованной, так
как при совершении организации незаконной миграции в ряде случаев лицо
может не совершать действий, непосредственно входящих в его служебные
обязанности, но использует фактические возможности, вытекающие из
занимаемого им служебного положения, для облегчения совершения
преступления. А.И. Рарог справедливо полагает, что совершение преступлений
при наличии данного квалифицирующего признака означает следующее:
соответствующие деяния совершены «должностным лицом, иным
государственным или муниципальным служащим, лицом, выполняющим
управленческие функции в коммерческих или иных организациях, либо другим
лицом, служебное положение которого позволяло или облегчало совершение
1
Здравомыслов Б.В. Должностные преступления: (Понятие и квалификация). М., 1975. С. 62.
98
действий, указанных в ч. 1 ст. 2281 УК РФ».
1
Таким образом, мы поддерживаем
авторов, полагающих, что из формулировки данного квалифицирующего
признака непосредственно не вытекает то, что «лицо, использующее свое
служебное положение», – это именно «должностное лицо», законодательное
определение понятия которого содержится в примечании 1 к ст. 285 УК РФ
«Злоупотребление должностными полномочиями». Следовательно, совершение
преступления специальным субъектом «лицом с использованием своего
служебного положения» следует трактовать расширительно, а не только как
совершение преступного посягательства именно должностным лицом в
понимании примечания 1 к ст. 285 УК РФ. При этом под использованием
своего служебного положения для совершения преступления следует понимать
не только умышленное использование лицом своих служебных полномочий, но
и оказание влияния исходя из значимости и авторитета занимаемой им
должности
2
. Таким образом, совершение преступления значительно
облегчается, если при этом виновный использует служебное положение.
Учитывая изложенное, следует, несомненно, поддержать предложения о
закреплении в ч. 2 ст. 322.1 УК РФ отягчающего обстоятельства,
характеризующего совершение организации незаконной миграции «лицом с
использованием своего служебного положения».
Изучение судебной практики по делам о преступлениях,
предусмотренных ст. 322.1 УК РФ показало, что довольно часто организация
незаконной миграции совершается из корыстных побуждений. Полагаем, что
усиление наказания за организацию незаконной миграции, совершенную из
корыстных побуждений, посредством дифференциации уголовной
ответственности будет отвечать принципу справедливости, закрепленному в ст.
6 УК РФ. Принимая во внимание вышеизложенное, следует рассмотреть вопрос
о закреплении в ч. 2 ст. 322.1 УК РФ отягчающего обстоятельства,
1
Уголовное право России: (Особенная часть): учебник / под ред. А.И. Рарога. М., 2010. С.
435.
2
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: (постатейный). В 2 т. Т. 1 /
под ред. А.В. Бриллиантова. М., 2015. // СПС «КонсультантПлюс».
99
усиливающего наказание за организацию незаконной миграции, совершенную
«из корыстных побуждений».
В развитие тенденции на усиление уголовно-правовой охраны
несовершеннолетних от преступных посягательств предлагаем закрепить в ст.
322.1 УК РФ особо отягчающее обстоятельство, характеризующее организацию
незаконной миграции «лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста, в
отношении лица, не достигшего восемнадцатилетнего возраста». Таким
образом, формулировка рассматриваемого особо отягчающего обстоятельства
будет охватывать деяния, совершенные не только в отношении
несовершеннолетних в трактовке ч. 1 ст. 87 УК РФ, но и в отношении
малолетних (т.е. лиц, не достигших четырнадцатилетнего возраста).
Несмотря существенную значимость и развитие уголовного
законодательства, в сфере противодействия преступности, стоит обратить
внимание и на иные инструменты способствующие ее пресечению.
Предупреждение и пресечение незаконной миграции в административной
сфере видится не менее перспективной правовой областью. В силу своей
специфики, миграционные отношения зачастую регулируются
административным законодательством. Так, если в УК РФ представлено всего
четыре состава преступления, то КоАП РФ содержит главу, посвященную
административным правонарушениям в области защиты Государственной
границы Российской Федерации и обеспечения режима пребывания
иностранных граждан и лиц без гражданства на территории Российской
Федерации, включающую 20 составов правонарушений. Меры
административного наказания ограничены назначением штрафа и выдворением
за пределы РФ. Последняя мера представляется весьма эффективной, является
наиболее жестким в рамках административной сферы, т.к. выдворение за
пределы РФ влечет последствия в виде лишения права возврата в РФ на
протяжении пяти лет, что в свою очередь предотвращает возможность
совершения более тяжкого правонарушения или преступления. Таким образом,
ужесточение административного и уголовного законодательства в сфере
100
незаконной миграции в современных условиях вполне востребовано. Но
наиболее важным является предупреждение и пресечение миграционных
преступлений путем выявления административных правонарушений,
эффективного административного преследования нарушителей и выдворения
таких субъектов за пределы Российской Федерации в принудительном порядке,
представляющих опасность для общества и государства.
В целях повышения эффективности противодействия незаконной
миграции необходима разработка и реализация комплекса оперативно-
розыскных и профилактических мероприятий по ее предупреждению,
выявлению и пресечению. По нашему мнению, в отдельно взятом регионе
бороться с таким явлением, как незаконная миграция, бесперспективно. Только
при сотрудничестве с приграничными регионами, имеющими схожие
проблемы, и с государствами-поставщиками мигрантов возможно
цивилизованное регулирование миграционных потоков и противодействие
незаконным проявлениям миграции. Предпочтительны следующие формы
взаимодействия: проведение совместных координационных совещаний с
представителями руководства УМВД, УФМС, УФСБ по Оренбургской области,
пограничной службы, приграничных соседних властей и государств-
поставщиков наибольшего количества мигрантов; и как следствие таких
совещаний - планирование и проведение совместных профилактических и
розыскных мероприятий, в ходе которых происходит обмен имеющимся
опытом. Важно также продолжать проведение специальных оперативно-
профилактических операций, в ходе которых целесообразно задействовать
сотрудников из разных ведомств, таких как МВД, ФМС, ФСБ, ФНС,
таможенной служб е и пограничных войск. Перечисленные операции
направлены на выявление и перекрытие каналов незаконной миграции;
выявление и отслеживание денежных потоков, проходящих через территорию
Оренбургской области, при их связи с незаконной миграцией; выявление и
пресечение деятельности юридических, физических лиц и преступных
международных группировок, занимающихся организацией незаконной
101
миграции; противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных от
организации и содействия незаконной миграции. Особое внимание должно
быть обращено на первоочередные пункты прибытия мигрантов:
железнодорожные вокзалы, аэропорты, автостанции, а также на места
компактного проживания иностранцев на территории области при выставлении
специальных оперативных заслонов для проверки граждан и их документов.
Как показывает опыт, требуется усиление внимания и к такой сфере
криминальных услуг, как изготовление и сбыт поддельных документов. По
каждому факту их изготовления или сбыта требуется тщательная проверка для
выявления каналов этой незаконной сферы деятельности и причастных к ней
лиц, которыми, как показывает практика, могут оказаться и сотрудники
паспортно-визовых подразделений. В рамках данных операций подлежат
проверке туристические фирмы и организации, оказывающие посреднические
услуги в сфере незаконного трудоустройства граждан РФ за границей, на
наличие у них лицензий и по другим вопросам их деятельности. При
проведении рассматриваемых специальных оперативно-профилактических
операций рекомендуется анализировать и разрабатывать предложения,
размещенные в средствах массовой информации и информационных ресурсах
Интернета по оказанию услуг в оформлении миграционных карт, разрешений
на работу, в получении российского гражданства, общегражданских и
заграничных паспортов, регистрации по месту пребывания (жительства) и т.д.
Данный опыт успешно был использован Центральным федеральным округом
Российской Федерации.
1
Используя информацию из вышеуказанных
источников, также можно выявить факты нарушения правил привлечения и
использования иностранной рабочей силы, а также факты участия
работодателей в организации незаконной миграции при проверке имеющихся
на территории городов и районов области строительных и других объектов, где,
как показывает статистика, чаще используется неквалифицированный труд
1
Кобец П. Опыт Центрального федерального округа РФ в борьбе с незаконной миграцией //
Профессионал. 2005. № 2. С. 12.
102
мигрантов. Обобщая исследование в области совершенствования миграционной
политики на региональном уровне, мы считаем, что в число основных
организационных мер, способных существенно уменьшить масштабы
незаконной миграции на региональном уровне, должны входить следующие
меры: 1. Автоматизация процедур, связанных с регистрацией мигрантов, их
трудоустройством и социальной защитой. 2. Развитие регионального центра
мониторинга (сбора информации, анализа, оценки и прогноза) миграционных
процессов, их факторов и последствий. 3. Усовершенствование системы
регионального госзаказа на подготовку специалистов в сфере миграционного
регулирования и создание в ФМС региональной и межрегиональной систем их
подготовки.
Выводы по главе 2
По итогам исследования, проведенного в данной главе, можно сделать
следующие выводы:
- Прения по вопросу уголовной ответственности за организацию
незаконного пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства до
настоящего времени не завершены, что существенно осложняет работу
правоохранительных opганов в борьбе с распространением незаконной
миграции, и точку в решении этой проблемы может поставить только
обоснованное решение Верховного Суда РФ, выраженное в соответствующем
постановлении Пленума.
- На основе изучения юридической теории и практики рассмотрения
уголовных дел судами можно сделать вывод, что объективную сторону
преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 322.1 УК РФ, в части организации
незаконного пребывания составляет совокупность действий по предоставлению
одному и более иностранным гражданам (либо лицам без гражданства), не
имеющим законного права находиться на территории РФ, помещений,
103
пригодных для проживания и определенной работы, а также создание условий
для их проживания и трудовой деятельности.
- Существуют основные отличия рассмотренных нами составов
преступлений, а именно: ст. 322.1, 322, 127.1, 127.2 УК РФ. Пособничество
незаконному пересечению Государственной границы РФ (ч. 5 ст. 33, ст. 322 УК
РФ) следует отграничивать от организации незаконной миграции (ст. 322.1 УК
РФ). Объективную сторону незаконной миграции составляют действия,
связанные с организацией незаконного въезда в РФ лишь иностранных граждан
или лиц без гражданства, а также их незаконного пребывания в РФ или
незаконного транзитного проезда через территорию РФ. Как правило, такие
действия носят систематический характер, совершаются неоднократно и в
отношении только иностранных граждан или лиц без гражданства (тогда как
действия по пособничеству незаконному пересечению Государственной
границы РФ совершаются и в отношении граждан Российской Федерации) и
поэтому законодателем ст. 322.1 УК РФ выделена в качестве самостоятельного
состава преступления.
- Организацию незаконной миграции (ст. 322.1 УК РФ) следует отличать
от торговли людьми (ст. 127.1 УК РФ). Отличия деяний, связанных с
организацией незаконного въезда (перевозки) иностранных граждан и лиц без
гражданства на территорию РФ, их незаконного пребывания и транзитного
проезда через территорию РФ, состоят в том, что: 1) торговля людьми
предусматривает использование не только незаконного въезда в РФ, но и
незаконного выезда с территории РФ, и не только иностранных граждан и лиц
без гражданства, но и граждан РФ; торговле людьми присуща специальная цель
— эксплуатация человека. Для субъективной стороны состава организации
незаконной миграции такая цель не является обязательным признаком.
- Организация незаконной миграции (ст. 322.1 УК РФ) в части
организации незаконного пребывания составляет совокупность действий по
созданию одному и более иностранным гражданам (либо лицам без
гражданства), не имеющим законного права находиться на территории