85
В то же время получается парадокс. Полагая, что нельзя раскрыть пре-
ступление, не расследовав его, мы становимся заложниками непреодолимой
проблемы. Диссертант согласен, что расследование необходимо и без него
конкретный процессуальный результат установления виновного лица
невозможен. Но ведь это тоже всего лишь промежуточный результат, так как
впереди судебное разбирательство. Непреодолимость будет заключаться в
следующем. Раскрытие преступления и учет раскрытых преступлений — это
не одно то же. Виновность конкретного лица в совершении преступления
устанавливает суд. Значит, до этого момента названное лицо нельзя назвать
преступником, т. е. тем, кто совершил преступное деяние. Но ведь уголовное
дело закончено производством, обвинительное заключение утверждено
прокурором и уголовное дело направлено в суд. А, следовательно,
преступление может быть учтено как раскрытое, согласно инструкции,
утвержденной Генеральным прокурором и министром внутренних дел. Но
нередко в ходе судебного разбирательства может получиться результат,
который совпадет с результатами предварительного расследования частично
или же совсем не совпадет. А по нашим учетам дело прошло как раскрытое,
т. е. и расследование не решило до конца задачу раскрытия преступления.
Диссертант полагает, что раскрытие преступления — это криминали-
стическая и оперативно-розыскная категория, которая определяет вектор
направления расследования преступления. При этом учет раскрытых или
нераскрытых преступлений, если лицо, подозреваемое в совершении
указанного деяния, было установлено, должен вестись по осужденным и
оправданным лицам, за недоказанностью их виновности.
По мнению Ю.К. Якимовича, в сфере уголовного судопроизводства
раскрытие преступления выступает не как процессуальная функция, а как
одна из его задач по уголовному преследованию и защите личности от
незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав
и свобод
1
. С ним не согласен В.А. Азаров, который считает, что задача
раскрытия и предупреждения преступлений изъята из законодательных
86
формулировок УПК РФ. При этом он категоричен в своих суждениях
относительно субъектов раскрытия преступлений и утверждает, что
«раскрыть преступление можно лишь в рамках расследуемого уголовного
дела (выделено В.А. Азаровым), из чего исходит и государственная
статистика, учитывающая совершенные и раскрытые преступления»
1
.
Получается парадокс. Задачу на раскрытие преступления не ставим, но
утверждаем, что раскрыть можно только в рамках расследуемого уголовного
дела.
Соискатель считает, что в качестве процессуальной формы раскрытия
преступления законодатель определил предварительное расследование.
Другой правовой формой раскрытия преступления будет являться
оперативнорозыскная деятельность. Не случайно поэтому раскрытие
преступлений входит в одну из задач, стоящих перед оперативно-розыскной
деятельностью (ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной
деятельности»). Диссертант поддерживает точку зрения, что для оперативно-
розыскной деятельности органов дознания раскрыть преступление — значит
собрать с помощью непроцессуальных приемов, средств, методов и
соответствующим образом зафиксировать информацию о преступном деянии
и лицах, его совершивших
1
.
Это дает нам основание сказать, что по отношению к уголовно-
процессуальной деятельности оперативно-розыскное обеспечение раскрытия
преступлений будет носить сопровождающий и обслуживающий характер.
Однако использование сил и средств оперативно-розыскной деятельности
для быстрого и полного раскрытия и расследования преступлений является
необходимым условием. «Можно сказать, что раскрытие сложного
замаскированного преступления, — отмечал В.Г. Танасевич, — практически
невозможно без применения оперативно-розыскных мер»
21
.
1
Якимович Ю.К. Предварительное следствие по УПК РФ. — Томск: Изд-во Том. ун-та,
2003. — С. 4.
Михайлов А.И. Проблемы эффективности предварительного следствия //Эффективность
применения уголовного закона. М..: Юрид. лит., 1973. — С. 186.
87
Конечно, необходимо учитывать, что процессуальное понятие
раскрытия преступлений отличается от криминалистического. Во втором
случае это деятельность по расследованию преступления направлена на
получение информации, дающей основание для выдвижения версии о
совершении преступления определенным лицом после того как все иные
взаимоисключающие ее версии будут проверены и отвергнуты. И здесь
раскрытие преступления — совместная задача следователя и оперативных
работников органов дознания
2
. Отсюда, в криминалистическом аспекте
раскрытие преступления — это факультативная тактическая задача
расследования по поиску лица, совершившего преступление. Поэтому
понятие «раскрытие» применяется в отношении преступлений, совершенных
в условиях «неочевидности», т. е. таких, по которым в момент возбуждения
уголовного дела неизвестны лица, их совершившие. Если преступление
очевидно, т. е. лицо, его совершившее, известно, то задача следователя
сводится к осуществлению своих процессуальных функций только по рассле-
дованию деяния
1
.
В противоположность этому некоторые авторы считают, что
посредством оперативно-розыскной деятельности раскрыть преступления
нельзя. Так, А.К. Гаврилов пишет: «Не отрицая важного значения
оперативно-розыскных мер в подготовке условий для раскрытия
преступлений, мы, тем не менее, полагаем, что преступление раскрывается
(устанавливается) не этими мерами, а уголовнопроцессуальными. Орган
дознания может располагать полной совокупностью сведений о
преступлении и преступнике, но в правовом значении преступление в
подобных случаях не считается раскрытым»
34
.
1
Советская криминалистика (теоретические проблемы). — М.: Юрид. лит., 1978. — С. 39.
2
Белкин Р.С. Криминалистика: учебный словарь-справочник. — М.: Юристь, 1999. — С.
180.
3
Космодемьянская Е.Е. Повышение эффективности поиска лиц, совершивших
корыстные, корыстно-насильственные преступления: автореф. дис. ... канд. юрид. наук
(12.00.09). — Томск: Томский гос. ун-т, 2000. — С. 11 — 12.
4
Гаврилов А.К. Раскрытие преступления. — Волгоград: Изд. ВСШ МВД СССР. — 1976.
88
Соискатель придерживается другой точки зрения. Так же, как И.Ф.
Пантелеев, он считает, что, если бы автор приведенных строк писал о
расследовании, а не о раскрытии, то с ним вполне можно было бы
согласиться. Действительно, в подобном случае преступление нельзя считать
расследованным, хотя оно уже раскрыто. Раскрытие и расследование —
понятия не тождественные
1
. Первое — категория криминалистическая,
второе — категория уголовно-процессуальная. Раскрыть — значит
обнаружить, сделать известным, объяснить что-нибудь тайное, неизвестное и
тому подобное
2
. В нашем случае, раскрыть преступление — означает
выявить все его факультативные признаки и установить лицо, совершившее
деяние. При этом, анализируя различные точки зрения относительно
содержания раскрытия преступления, можно предложить рассматривать его
как поэтапный процесс установления всех необходимых сведений о
совершенном преступлении.
Криминалистическая наука не может уклониться от изучения практики
оперативно-розыскной деятельности. Поэтому криминалистическая тактика
и методика как разделы криминалистики будут объединять все общие и
частные приемы расследования, включая и тактику оперативно-розыскных
действий
3
. Однако соискатель придерживается мнения, что рассматривать
криминалистическую характеристику преступления отдельно для
оперативного работника и следователя — значит искусственно расчленять
единый объект познания в криминалистической деятельности.
Нельзя не согласиться с мнением В.Е. Корноухова, что оперативно-
розыскное обеспечение расследования преступлений — это обусловленная
деятельностью следователя та часть оперативно-розыскной работы, которая
— С. 19.
1
Пантелеев И.Ф. Теоретические проблемы советской криминалистики. — М., 1980. — С.
15.
2
Ожегов С.И. Словарь русского языка. — М., 1972. — С. 607.
1 Лашко Н.И. Криминалистическая характеристика и первоначальный этап расследования
взяточничества и коррупции.: автореф. дис. ... канд. юрид. наук (12.00.09). — Ульяновск,
2001. —С. 18.
89
связана как с координацией, так и взаимодействием методов и средств обоих
органов, направленных на установление истины по уголовному делу и
принятие к виновным мер, предусмотренных законом
1
. Другими словами, —
это один из видов взаимодействия следствия и оперативно-розыскных
аппаратов, направленных на раскрытие преступлений, являющийся одним из
эффективных средств борьбы с преступностью
2
.
Заметное оживление в научных кругах вызвала работа А.Р. Белкина
«Теория доказывания»
3
. Она посвящена комплексному подходу к теории
доказывания. Помимо традиционных процессуальных вопросов (понятие
доказывания, стадии этого процесса, предмет, средства, субъекты
доказывания и др.) в ней рассматриваются логические и психологические
основы доказывания, информационные процессы при доказывании,
соотношение и связь доказывания и оперативно-розыскной деятельности, а
также такие актуальные проблемы процесса доказывания, как
процессуальная легализация ориентирующей информации, роль следователя
и эксперта в формировании доказательств и др. Всесторонне исследуется
содержание основных элементов процесса доказывания — собирания,
проверки и оценки доказательств.
Но на этом научные исследования не заканчиваются. В постоянном
поиске и обновлении находятся и будут находиться определения и
формулировки, касающиеся субъектов осуществления доказывания,
содержания доказывания, собирания доказательств, закрепления
доказательств, их проверки, сопоставления и оценки. Еще более
проблематичны взгляды и суждения ученых на понятие предмета
доказывания, пределы доказывания, соотношение уголовнопроцессуального
1
Курс криминалистики. Общая часть /отв. ред. В.Е. Корноухое. — М.: Юристь, 2000. —
С. 676.
2
Пантюхина Г.А. Противодействие организованной преступности: криминалистические
аспекты (по материалам Уральского региона): автореф. дис... канд. юрид. наук (12.00.09).
— Екатеринбург, 2002. — С. 22.
3
Белкин А.Р. Теория доказывания: научно-методическое пособие. — М.: Изд-во НОРМА,
1999. — 429 с. Белкин А.Р. Теория доказывания: криминалистический и оперативно-
розыскной аспекты: дис.... д-ра юрид. наук. — Воронеж., 2000. — 416 с.
90
доказывания и уголовно-правовой квалификации, использование результатов
оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам,
что, безусловно, не оставляет без внимания наиболее важную категорию
уголовного процесса.
Особо отметим, что оперативно-розыскные меры органов дознания
играют немаловажную роль в обнаружении доказательств, когда оперативно-
розыскное обеспечение раскрытия и расследования преступлений
воспринимается процессуальной стороной как необходимое условие
качественной следственной работы. И хотя оперативно-розыскная
деятельность ранее не была регламентирована в вопросах доказывания
уголовно-процессуальным законом, но, как считает А.П. Рыжаков,
«...добываемая при этом так называемая ориентирующая информация
оказывает большую помощь, указывая, где и как искать источники
фактических данных (доказательств) процессуальным путем»
1
.
Ранее было определено, что раскрытием преступления можно считать
установление путем отыскания и фиксации события преступления,
виновности лица в его совершении, формы вины и мотивов содеянного;
обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого; характера и размера
причиненного вреда, смягчающих, отягчающих и способствующих
совершению преступления обстоятельств. Отсюда следует, что раскрытием
преступления является установление обстоятельств, подлежащих
доказыванию, которые определены ст. 73 УПК РФ. Но сам процесс
доказывания представляет собой собирание, проверку и оценку
доказательств в целях установления приведенных выше в ст. 73 УПК РФ
обстоятельств. Значит, по сути дела, процесс доказывания представляет со-
бой процесс оперирования доказательствами, которые должны отвечать
четкой и недвусмысленной законодательной формулировке.
Введенный в действие новый Уголовно-процессуальный кодекс учел
1
Рыжаков А.П. Уголовно-процессуальное доказывание: понятие и средства. — М., 1997.
— С. 21.
91
потребности науки и практики и определил понятие доказательств в ст. 74
УПК РФ следующим образом: 1. Доказательствами по уголовному делу
являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь,
дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливают
наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при
производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих
значение для уголовного дела. 2. В качестве доказательств допускаются:
показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего,
свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания
специалиста; вещественные доказательства, протоколы следственных и
судебных действий, иные документы».
Если сведения зафиксированы в других источниках, то они не будут со-
держанием доказательства, поэтому о них нельзя упоминать в большинстве
составляемых органами дознания, следователями, прокурорами и судами
документов. Они также не могут быть признаны доказательством, так как
доказательство — это единство и формы, и содержания. Если нет формы —
нет и доказательства. В частности, этого признака обычно лишены теле- и
радиопередачи, сообщения печати, поэтому они не могут являться
доказательствами по уголовному делу.
Новеллой для УПК РФ явилось понятие недопустимых доказательств.
В Уголовно-процессуальном законе в ст. 75 впервые не только вводится
общее правило о признании доказательств, полученных с нарушением УПК
РФ, недопустимыми, но и указываются конкретные виды нарушений,
которые влекут признание полученного доказательства недопустимым.
Принятая новелла, на наш взгляд, заслуживает одобрения, хотя есть и
спорные моменты в отношении конкретных видов недопустимых доказа-
тельств. Например «свидетельство по слуху». Но, несмотря на это,
диссертант принимает такой подход. Главное в том, что законодатель
предостерегает правоприменителя от формальной и шаблонной работы с
доказательствами. Следует сказать, что подобные предостережения от
92
ошибок в работе с доказательствами отмечались и ранее.
В постановлении Пленума Верховного суда РФ от 29 апреля 1996 г. «О
судебном приговоре» (п. 3) разъясняется, что, ссылаясь в приговоре на
показания допрошенных по делу лиц, заключение эксперта, протоколы
следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по
мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, необходимо
раскрыть их содержание. Например, необходимо не только перечислить
фамилии потерпевших, свидетелей, но и изложить существо их показаний
1
. С
точки зрения теории доказательств это разъяснение означает, что высший
судебный орган государства ориентирует нижестоящие суды на то, чтобы в
приговоре не ограничиваться перечислением источников (формы
закрепления) фактических данных, но и анализировать содержание
доказательств.
Полный перечень обстоятельств, в обязательном порядке подлежащих
установлению и подтверждению (их наличия либо отсутствия) с
использованием доказательств по каждому направляемому в суд уголовному
делу приведен в ст. 73 УПК РФ. В отличие от ранее действовавшего УПК
РСФСР, данная статья включает в круг обстоятельств, подлежащих
доказыванию: обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость
деяния; обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от
уголовной ответственности и наказания, что прямо вытекает из норм
уголовного закона, определяющих эти обстоятельства, и предписаний УПК
РФ о процессуальных последствиях установления этих обстоятельств. При
этом следует иметь в виду, что перечень обстоятельств, подлежащих
доказыванию, сформулированный в комментируемой статье, является общим
и базовым для всех уголовных дел. Однако Уголовно-процессуальный закон
предусматривает по отдельным категориям уголовных дел и иные
обстоятельства, доказывание которых необходимо для принятия законного,
обоснованного и справедливого решения. Это относится к производству по
1
Бюллетень Верховного суда РФ. — 1996. — № 7.
93
уголовным делам в отношении несовершеннолетних и производству о
применении принудительных мер медицинского характера.
Соотношение и взаимосвязь оперативно-розыскной деятельности и уго-
ловного процесса в вопросах доказывания в новом Уголовно-процессуальном
законе регламентируется. И это уже значительная новация, закрепленная в
ст. 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-
розыскной деятельности», несмотря на серьезные замечания к содержанию
статьи. Название многообещающее и прогрессивное, но содержание статьи
настораживает: «В процессе доказывания запрещается использование
результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают
требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».
Диссертант солидарен с В.Т. Томиным, .П. Поляковым и А.С.
Александровым
1
, которые считают, что формулировка ст. 89 свидетельствует
скорее о регрессе. Ведь в проекте УПК-1 содержание статьи было иным:
«Результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при
соблюдении требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной
деятельности», могут использоваться в оказывании по уголовным делам в
соответствии с положениями настоящего Кодекса, регламентирующими
собирание, проверку и оценку доказательств».
И дело даже не в чисто словесной разнице указанных формулировок.
Ведь если толковать буквально статью 89 УПК РФ, то результаты
оперативно-розыскной деятельности в виде ориентирующей информации не
могут быть использованы ни при собирании доказательств, ни при их
проверке и оценке
12
.
Было бы гораздо понятнее, если бы данная статья воспроизвела
содержание ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной
деятельности», в которой сказано, что результаты оперативно-розыскной
1
Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: вводный.
— М.: Юрайт-М, 2002. — С. 55-56.
2
Несмотря на многочисленные предложения, содержание ст. 89 УПК РФ остается
неизменным до сих пор.
94
деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления
следственных и судебных действий, проведения других оперативно-
розыскных мероприятий, служить поводом и основанием для возбуждения
уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовным делам.
Вопрос о наличии права у органов, осуществляющих оперативно--
розыскную деятельность, на представление доказательств имеет
практическое значение. Часть 3 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-
розыскной деятельности» предусматривает, что представление результатов
оперативнорозыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд
осуществляется на основании постановления руководителя органа,
осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке,
предусмотренном ведомственными нормативными актами. Такой
нормативный акт имеется — это Инструкция о порядке представления
результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания,
следователю, прокурору или в суд, утвержденная приказом ФСНП, ФСБ,
МВД, ФСО, ФПС, ГТК и СВР Российской Федерации от 13 мая 1998 г. С
учетом содержания норм закона и инструкции, полагает В.В. Каль- ницкий,
мы должны признать, что оперативные подразделения имеют юридическое
право на представление доказательств, а неприятие их процессуальными
органами должно быть мотивированным
1
.
Диссертант полагает, что ст. 5 УПК РФ «Основные понятия, используе-
мые в настоящем Кодексе» также обогатилась бы, если в ее составе
появились конкретные формулировки понятий раскрытия преступлений,
оперативно-розыскного обеспечения уголовного судопроизводства
1
.
Возьмем на себя смелость сказать, что предлагаемый ракурс рассмотре-
ния оперативно-розыскного обеспечения раскрытия и расследования
преступлений позволяет закрепить механизм получения, обработки,
реализации и использования результатов оперативно-розыскной
Кальницкий В.В. Следственные действия: учеб, пособие. — 2-е изд., перераб. и доп. —
Омск: Омская академия МВД России, 2003. — С. 67.