26
Внедоговорная субсидиарная ответственность по обязательствам
юридического лица имеет корпоративную природу либо связана с
корпоративными отношениями.Понимание данное обстоятельства имеет
существенное значение при определении подведомственности споров о
привлечении к субсидиарной ответственности.
Гражданско-правовая ответственность – один из видов юридической
ответственности, к числу которых также относится уголовно-правовая,
административная, дисциплинарная ответственность, предусмотренная
соответственно нормами уголовного, административного, трудового права.
Иоффе О.С. указывал, что «гражданско-правовая ответственность есть
санкция за правонарушение, вызывающая для нарушителя отрицательные
последствия в виде лишения субъективных гражданских прав, либо
возложения новых или дополнительных гражданско-правовых
обязанностей»
1
.
Гражданско-правовая ответственность, в том числе субсидиарная
ответственность по обязательствам коммерческих корпоративных
организаций, установлена нормами Гражданского кодекса РФ, иных
федеральных законов и нормативных правовых актов, содержащих нормы
гражданского права, наступает за нарушение обязательств и выражается в
возложении на правонарушителя невыгодных имущественных санкций с
целью восстановления нарушенных прав кредитора.
По общему правилу, установленному статьей 401 Гражданского
кодекса РФ, ответственность за нарушение обязательства несет лицо, не
исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом,
при наличии вины (умысла или неосторожности).
Субсидиарный должник не является стороной основного обязательства.
Физические лица могут на основании договора с кредитором выступать
поручителями или залогодателями в обеспечение исполнения обязательств
юридического лица. С учетом принципа свободы договора, установленного
1
Иоффе О.С. Обязательственное право. – М.: Юрид. лит., 1975. С. 97.
27
статьей 421 Гражданского кодекса РФ, в данном случае физические лица
добровольно принимают на себя субсидиарную ответственность по
обязательствам юридического лица. При этом такие физические лица могут
быть как участниками организации-должника, так не связанными с нею
сторонними лицами. Субсидиарная ответственность на основании договора
возникает в случае нарушения обязательства основным должником при
отсутствии правонарушения и вины со стороны субсидиарного должника.
К внедоговорной субсидиарной ответственности по обязательствам
юридического лица могут быть принудительно привлечены те физические
лица, которые прямо или косвенно при наличии вины содействовали тому,
чтобы юридическое лицо допустило правонарушение в виде неисполнения
или ненадлежащего исполнениясвоих обязательств.
В основе такого вывода лежит установленный статьей 10 Гражданского
кодекса РФ запрет на злоупотребление правом: не допускаются
осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить
вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а
также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав.
Привлечение физических лиц к субсидиарной ответственности по
обязательствам коммерческих корпоративных организаций при их
банкротстве и исключении из Единого государственного реестра
юридических лиц регулируется специальными нормами, установленными
Федеральным законом от 26.10.2002№ 127-ФЗ «О несостоятельности
(банкротстве)», Федеральным законом от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах
с ограниченной ответственностью», Федеральным законом от 26.12.1995 №
208-ФЗ «Об акционерных обществах».
1
1
Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ (ред. от 04.11.2019) «Об акционерных
обществах». «Собрание законодательства РФ», 01.01.1996, № 1, ст. 1.
28
Глава 2. Актуальные проблемы правового регулирования привлечения
физических лиц к субсидиарной ответственности при банкротстве
коммерческих корпоративных организаций.
§2.1. Субъекты и основания субсидиарной ответственности при
банкротстве коммерческих корпоративных организаций.
Закон об обществах с ограниченной ответственностью и Закон об
акционерных обществах одинаково определяют состав лиц, которые при
банкротстве организации могут быть привлечены к субсидиарной
ответственности по ее обязательствам.
Согласно пункту 3 статьи 3 Закона об обществах с ограниченной
ответственностью в случае несостоятельности (банкротства) общества по
вине его участников или по вине других лиц, которые имеют право давать
обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность
определять его действия, на указанных участников или других лиц в случае
недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная
ответственность по его обязательствам.
Пунктом 3 статьи 3 Закона об акционерных обществах установлено:
если несостоятельность (банкротство) общества вызвана действиями
(бездействием) его акционеров или других лиц, которые имеют право давать
обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность
определять его действия, то на указанных акционеров или других лиц в
случае недостаточности имущества общества может быть возложена
субсидиарная ответственность по его обязательствам.
Статьей 61.10 Закона о банкротстве вводится понятие
«контролирующее должника лицо», устанавливаются критерии,
позволяющие отнести лицо к числу контролирующих должника лиц.
В соответствии с пунктом 1 статьи 61.10. Закона о банкротстве под
контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое
лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих
возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до
29
принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом
право давать обязательные для исполнения должником указания или
возможность иным образом определять действия должника, в том числе по
совершению сделок и определению их условий.
Возможность определять действия должника может достигаться:
1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами
органов управления должника) в отношениях родства или свойства,
должностного положения;
2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника,
основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином
специальном полномочии;
3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности
главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных
в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности,
предоставляющей возможность определять действия должника);
4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или
членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния
на руководителя или членов органов управления должника иным образом.
Из содержания пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве следует, что
основанием для признания контролирующим лицом является возможность
давать обязательные для исполнения должником указания или иным образом
определять действия должника. При этом суду дано право признавать лицо
контролирующим и по иным основаниям.
В пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017
№ 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих
должника лиц к ответственности при банкротстве»
1
разъяснено, что
осуществление фактического контроля над должником возможно вне
1
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых
вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности
при банкротстве». «Бюллетень Верховного Суда РФ», № 3, март, 2018.
30
зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков
аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в
состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале
либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица,
привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления
должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на
принятие существенных деловых решений относительно деятельности
должника.
Если сделки, изменившие экономическую и (или) юридическую судьбу
должника, заключены под влиянием лица, определившего существенные
условия этих сделок, такое лицо подлежит признанию контролирующим
должника.
Лицо не может быть признано контролирующим должника только на
том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с
членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на
совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в
рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности
главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1 – 3
пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Названные лица могут быть
признаны контролирующими должника на общих основаниях, в том числе с
использованием предусмотренных законодательством о банкротстве
презумпций, при этом учитываются преимущества, вытекающие из их
положения.
Верховный Суд РФ не уточнил, какие именно другие основания могут
быть использованы при определении контролирующего лица. В юридической
науке предлагаются следующие варианты. По наиболее распространенному
мнению, под контролирующим лицом следует понимать лицо,
самостоятельно или совместно с другими лицами определившее
формирование воли должника на совершение или воздержание от
совершения конкретных действий. Данное мнение разделяет, например,
31
Суворов Е.Д., который указывает, что к контролирующим относятся те лица,
воля которых стояла за деятельностью юридического лица
1
. Такая позиция
представляется верной с теоретической точки зрения, однако с практической
стороны установление именно влияния на волю должника достаточно
затруднительно.
Покровский С.С. предлагает считать квалифицирующим признаком
субъекта правонарушения возможность распоряжаться имуществом
несостоятельного должника
2
. Такой подход представляется ограниченным,
так как контроль может выражаться и другими способами, например, путем
дачи распоряжений по искажению бухгалтерской документации.
Пункт 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве раскрывает, каким образом
может достигаться возможность определять действия должника. Данные
факты являются не безусловными основаниями для признания лиц
контролирующими, а лишь примерами связей, в силу которых у лица может
появиться возможность влиять на волю должника. Верховный Суд РФ в
пункте 3 Постановления Пленума 21.12.2017 № 53указывает, что они должны
рассматриваться как дополнения к презумпциям. Однако, более верным
представляется обратное соотношение: пункт 2 статьи 61.10 Закона о
банкротстве закрепляет перечень общих аффилированных связей, тогда как
презумпции являются их частными примерами. Во всех остальных случаях
на заявителя возлагается обязанность доказать не только факт
аффилированности, но и возможность влиять на деятельность должника.
Важно отметить, что перечень способов оказания влияния является
открытым. Это подтверждают и разъяснения Верховного Суда РФ в пункте 3
Постановления Пленума 21.12.2017 № 53, предписывающие судам
1
Суворов Е.Д. Субсидиарная ответственность по обязательствам должника в процессе
банкротства: вопросы правоприменения // Закон. 2013. № 12. С. 148 – 155.
2
Покровский С.С. Ответственность контролирующих должника лиц за доведение до
банкротства. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. //
М.: МГУ, 2017.
32
устанавливать фактическую связь должника и предполагаемого
контролирующего лица, степень вовлеченности этого лица в процесс
управления должником.
В пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда 21.12.2017 №
53раскрывается введенное в пункте 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве
понятие номинального руководителя – лица, формально входящего в состав
органов юридического лица, но не осуществлявшего фактическое
управление, которое полностью передоверило управление другому лицу на
основании доверенности либо принимало ключевые решения по указанию
или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего
соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя). не
утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не
означает потерю возможности оказания влияния на должника и не
освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по
выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также
по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим
лицо. Субсидиарную ответственность несут как номинальный, так и
фактический руководитель.
Статья 61.10 Закона о банкротстве направлена на то, чтобы привлекать
к субсидиарной ответственности не только директоров и участников
должника, а также иных лиц, оказывающих влияние на должника.
Для облегчения бремени доказывания пунктом 4 статьи 61.10 Закона о
банкротстве установлены три презумпции признания лиц контролирующими.
Доказанное наличие хотя бы одного из указанных в статье фактов приводит к
автоматическому признанию лица контролирующим, без необходимости
доказывания наличия реальной возможности контролировать или определять
действия должника. Вместе с тем, Верховный Суд РФ в пункте 5
Постановления Пленума 21.12.2017 № 53указывает, что первые две
презумпции являются опровержимыми, то есть привлекаемое к субсидиарной
33
ответственности лицо имеет право опровергнуть вывод о том, что данное
лицо определяло действия должника.
В этом ключе особо интересным представляется вопрос об
ответственности номинальных директоров. Долгое время нормы Закона о
банкротстве критиковали как раз за то, что к ответственности в большинстве
случаев привлекались номинальные директора, а не реальные бенефициары.
Хотя последние изменения и расширили сферу действия норм и круг
исследуемых в суде обстоятельств, Верховный суд РФ указал, что
номинальный директор не может быть автоматически освобожден от
ответственности, так как на нем лежит обязанность по выбору представителя
и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению
надлежащей работы системы управления юридическим лицом. На практике в
большинстве случаев у номинальных директоров отсутствуют и эти
полномочия, однако высказанная Верховным Судом РФ позиция призвана не
допустить еще большее увеличение количества номинальных директоров из-
за освобождения их от всякой ответственности за деятельность вверенного
им юридического лица.
Вместе с тем, Законом о банкротстве предусмотрены основания для
освобождения директора от ответственности или уменьшения ее размера.
Так, лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности если,
докажет, что не оказывало влияния на решения компании-банкрота, и
поможет установить настоящее контролирующее лицо и/или найти его
сокрытое имущество или имущество компании-банкрота. При этом суды
отмечают, что предоставление номинальному руководителю новеллами
Закона о банкротстве возможность заключить «сделку с судом» зависит от
того, обладает ли номинальный руководитель информацией, недоступной
независимым участникам оборота, и в какой именно степени его содействие
помогло установить теневого руководителя и/или имущество, а также
34
способствовало восстановлению нарушенных прав кредиторов и
компенсации их имущественных потерь
1
.
Среди новелл главыIII.2 Закона о банкротстве исследователи особо
выделяют возможность признания бухгалтера контролирующим лицом
2
.
Ранее в Законе о банкротстве наблюдалось противоречие между статьей 10,
где было указано, что за нарушение правил ведения бухгалтерских
документов или отчетности ответственность может быть возложена на
бухгалтера и статьи 2, где было закреплено понятие контролирующего лица,
под которое бухгалтер не подпадал. В связи с этим существовали
расхождения в судебной практике. Так, в рамках дела № А23-3613/2012 суды
отказали в удовлетворении требований конкурсного управляющего о
привлечении бухгалтера к субсидиарной ответственности на основании
включения в документы информации о несуществующих поставках и
основных средствах, отметив, что положения статьи 10 Закона о банкротстве
не называют главного бухгалтера в перечне лиц, на которых может
возлагаться субсидиарная ответственность по обязательствам должника
3
. С
другой стороны, определением Арбитражного суда Пермского края по делу
№ А50-27145/2015 от 07.03.2018 к ответственности был привлечен бухгалтер
на основании нарушений ведения бухгалтерской документации, в связи с чем
конкурсный управляющий не смог взыскать дебиторскую
задолженность
4
.Считаю, что второй подход является более верным. Если
будет установлено, что бухгалтер оказывал влияние на деятельность
должника и знал о допущенных в бухгалтерской документации ошибках, то
1
Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2018
№ 15АП-14732/2017 по делу № А53-513/2016.
2
Мороз А.К. Круг субъектов расширился. Субсидиарная ответственность
контролирующих лиц неотвратима // ЭЖ-Юрист. 2017. № 34.
3
Постановление Арбитражного суда Центрального Округа от 22.07.2016 по делу
№ А23-3613/2012.
4
Определение Арбитражного суда Пермского края от 07.03.2018по делу № А50-
27145/2015.
35
он должен быть привлечен к ответственности. Также следует отметить, что
рассмотрение в совокупности и взаимосвязи пункта 4 статьи 61.11 и пункта 2
статьи 61.10 Закона о банкротстве позволяет прийти к выводу о том, что
контролирующим лицом может быть признан не только бухгалтер,
состоящий в штате работников должника, но и компания, выполняющая
бухгалтерские функции по договору гражданско-правового характера.
Спорным представляется подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о
банкротстве, в соответствии с которым лицо, извлекавшее выгоду из
незаконного или недобросовестного поведения руководителя должника,
является контролирующим. Сам по себе факт незаконности или
недобросовестности действий руководителя должника не означает, что
получившее от таких действий выгоду лицо имело право давать
обязательные для должника указания, следовательно, ключевая
характеристика понятия контролирующего лица может отсутствовать.
Однако, получение выгоды является достаточным доказательством для
установления статуса контролирующего лица.
Считаю необходимым отдельно отметить срок, который учитывается
при определении статуса контролирующего лица. В соответствии с пунктом
1 статьи 61.10 Закона о банкротстве исследованию подлежат последние три
года, предшествующие возникновению признаков банкротства, а также после
их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании
должника банкротом. В соответствии с позицией Верховного Суда РФ в
данном случае под банкротством понимается объективное банкротство, то
есть неспособность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов
(пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53).
Ранее в Законе о банкротстве содержалась иная формулировка начала отсчета
указанного срока – менее чем за три года до принятия арбитражным судом
заявления о признании должника банкротом. По мнению Улезко А.С., эти
изменения призваны снизить количество прецедентов, когда должник
несколько лет фактически является несостоятельным, а руководитель не