46
Разъяснения, данные Верховным Судом РФ в пункте 24 Постановления
Пленума от 27.12.2017 № 53 и касающиеся второй презумпции, применяются
и в отношении четвертой презумпции. Однако в отличие от второй
презумпции, в данном подпункте 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о
банкротстве не указано, что заявитель должен доказать, что именно
отсутствие обязательных документов повлекло за собой невозможность
удовлетворения требований кредиторов. Есть основания предполагать, что
это является недостатком юридической техники, и в действительности такая
обязанность на заявителя должна возлагаться. В противном случае, учитывая
большой объем обязательных для хранения документов, к ответственности
может быть привлечен практически каждый руководитель.
Согласно подпункту 5 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве
контролирующее должника лицо привлекается к субсидиарной
ответственности, если на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены
подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным
законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом
лице: в единый государственный реестр юридических лиц на основании
представленных таким юридическим лицом документов;в Единый
федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в
части сведений, обязанность по внесению которых возложена на
юридическое лицо.
Для правильного применения пятой презумпции необходимо
разрешить вопрос о том, отсутствие каких именно сведений имеет значение.
Орлова Е.В. полагает, что в данном случае должны учитываться все
сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГРЮЛ или в ЕФРСЮЛ, так
как сокрытие юридическим лицом или раскрытие недостоверной
информации вводит в заблуждение контрагентов должника
1
. Федеральная
1
Орлова Е.В. Новое основание для исключения из ЕГРЮЛ: запись о недостоверности
сведений//Налоговый вестник - Консультации. Разъяснения. Мнения. № 10, 2017. С. 10 –
24
47
налоговая служба в письме от 16.08.2017№ СА-4-18/16148@ придерживается
аналогичной точки зрения и указывает, что эту информацию, по аналогии с
положениями статьи 431.2 Гражданского кодекса РФ, можно отнести к
заверениям об обстоятельствах, но сделанным публично.
По моему мнению, в данном случае должны учитываться не любые
неточности, а только те, которые могли каким-либо образом повлиять на
платежеспособность должника или размер обязательств. Например, сокрытие
информации о том, что имущество находится в лизинге или залоге,
вследствие чего остальные кредиторы не имеют возможности получить
удовлетворение своих требований. С такой позицией согласен и Верховный
Суд РФ, который в пункте 25 Постановления Пленума от 21.12.2017 № 53
дал следующие разъяснения: согласно взаимосвязанным положениям
подпункта 5 пункта 2, пункта 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве в ходе
рассмотрения вопроса о применении презумпции, касающейся невнесения
информации в единый государственный реестр юридических лиц или единый
федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц (либо
внесения в эти реестры недостоверной информации), заявитель должен
представить суду объяснения относительно того, как отсутствие
соответствующей информации (либо наличие в реестре недостоверной
информации) повлияло на проведение процедур банкротства. Привлекаемое
к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию,
доказав, в частности, что выявленные недостатки не привели к
существенному затруднению проведения процедур банкротства.
Из проведенного анализа следует, что для привлечения к субсидиарной
ответственности на основании статьи 61.11 Закона о банкротстве необходимо
доказать:
1) наличие у ответчика статуса контролирующего лица;
2) невозможность полного погашения требований кредиторов;
3) наличие неправомерных виновных действий контролирующего лица;
48
4) причинно-следственную связь между действиями контролирующего
лица и банкротством организации или наличие презумпции.
Презумпции должны применяться только в случаях, если
противоправные действия, указанные в них, могли реально повлиять на
невозможность удовлетворения требований кредиторов.
Второе основание для привлечения к субсидиарной ответственности
установлено статьей 61.12 Закона о банкротстве, а именно: неисполнение
обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву
заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с
заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок,
которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, в том числе:
удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов
приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств
или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в
полном объеме перед другими кредиторами; должник отвечает признакам
неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;
имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине
недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных
пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему
работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в
соответствии с трудовым законодательством.
К субсидиарной ответственности по второму основанию могут быть
привлечены лица, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность
по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в
арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного
заявления в арбитражный суд.
Ранее ученые указывали, что нарушение такой обязанности может быть
вызвано не недобросовестностью руководителя, а вследствие
корпоративного конфликта и отсутствия согласования действий с другими
органами управления обществом, в частности с общим собранием
49
участников или акционеров
1
. В связи с этим в новой редакции Закона о
банкротстве указано, что обязанность по обращению в суд считается
выполненной уже при созыве общего собрания для принятия решения об
обращении в арбитражный суд.
Однако одновременно с этим обязанность отслеживать
платежеспособность должника была возложена и на акционеров
(участников). Теперь лица, имеющие право инициировать созыв
внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо
иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения
досрочного собрания для принятия решения об обращении в арбитражный
суд с заявлением о признании должника банкротом. Такое собрание должно
быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления
требования о его созыве. В противном случае к субсидиарной
ответственности могут быть привлечены лица, имеющие право на созыв
внеочередного собрания, например, участники общества с ограниченной
ответственностью, доля которых составляет более одной десятой уставного
капитала, акционеры, владеющие не менее чем десятью процентами
голосующих акций общества, члены совета директоров и т.д. Они будут
нести ответственность солидарно с единоличным исполнительным органом.
Отдельного внимания заслуживает особый объем ответственности
контролирующего лица по данному основанию. Хотя, по общему правилу,
субсидиарная ответственность означает дополнительную ответственность
третьего лица по всем обязательствам должника, в данном случае ее размер
равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным
платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами
2 – 4 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве
1
Жукова Ю.Д. Основания привлечения руководителя должника к субсидиарной
ответственности за не обращение в суд с заявлением о банкротстве: анализ тенденций
арбитражной практики // Вестник арбитражной практики. № 4, 2015.
50
должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания
должника банкротом).
Бремя доказывания отсутствия причинной связи между
невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением
обязанности, предусмотренной пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве,
лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах). Таким образом,
причинно-следственная связь между не обращением в суд с заявлением о
банкротстве и увеличением размера кредиторской задолженности
презюмируется.
Не урегулированным остается вопрос о моменте наступления
субсидиарной ответственности по второму основанию. Так как обязанность
по обязательному раскрытию информации, указанной в статье 9 Закона о
банкротстве, отсутствует, предполагается, что участники должны
действовать добросовестно и постоянно самостоятельно отслеживать
финансовое состояние своей организации. Кроме того, акционеры
(участники) должны принимать участие в годовых общих собраниях, так как
именно на них рассматривается бухгалтерская отчетность организации, из
которой должна быть видна возможная несостоятельность.
Определение момента возникновения обязанности по обращению в
суд, как правило,является затруднительным. Отсутствие точной даты
возникновения обязанности по обращению в суд является достаточным
основанием для отказа в удовлетворении заявления о привлечении к
субсидиарной ответственности
1
. На практике таким моментом может
считаться дата подведения итогов финансово-хозяйственной деятельности в
течение календарного года, дата формирования или утверждения
бухгалтерскойотчетности, дата вынесения судебного решения о взыскании
долга, дата привлечения к налоговой ответственности, дата вынесения
1
Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2018 по делу
№ А51-29520/2016.
51
решения о взыскании налога либо решения о привлечении к налоговой
ответственности
1
.
В том случае, если за отправную точку берется момент утверждения
бухгалтерской отчетности, то заявителю необходимо доказать, что из нее
видно явное превышение размера обязательств над размером активов.
Считаю необходимым при оценке состояния организации по данным
бухгалтерской отчетности проводить комплексный финансовый анализ, при
необходимости, с привлечением эксперта.
Доказать момент возникновения неплатежеспособности должен
арбитражный управляющий. Шевченко И.М. полагает, что такое
распределение бремени доказывания не является верным. Причина этого
состоит в том, что для удовлетворения заявления управляющему или
кредитору необходимо доказать, что неплатежеспособность должника
наступила в определенный момент, предшествующий возбуждению дела о
банкротстве
2
. Но обосновать это крайне затруднительно. Автор предлагает
установить динамичное бремя доказывания. Данная позиция представляется
верной, так как наличие «объективного банкротства» подтвердить
документально практически невозможно. Арбитражные суды воспринимают
это скорее как внутреннее осознание руководителем должника наличия
состояния неплатежеспособности и в связи с этим не принимают во
внимание формальные признаки, например размер обязательств, отсутствие
имущества и т.д. Например, деятельность должника на протяжении многих
лет может вестись в условиях дефицита денежных средств с нарушением
1
Извеков С.С. Субсидиарная ответственность как средство исполнения налоговой
обязанности организации-банкрота // Актуальные проблемы российского права. № 8,
2017. С. 52 – 62.
2
Шевченко И.М. Субсидиарная ответственность за несвоевременную подачу заявления о
банкротстве должника: процессуальные аспекты // Банковское право. – М.: Юрист. № 2,
2016. С. 47 – 52.
52
сроков исполнения обязательств, однако это не свидетельствует о наличии у
должника признаков банкротства.
В связи с этим считаю необходимым установить в Законе о
банкротстве критерий «объективного банкротства», указав таковым ведение
организацией убыточной деятельности в течение трех лет подряд. Для этого
предлагается дополнить пункт 1 статьи 9 Закона о банкротстве абзацем
следующего содержания:
«должник третий год подряд получил убыток по данным годовой
бухгалтерской (финансовой) отчетности».
Исходя из изложенного следует, что в предмет доказывания по спорам
о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной статьей
61.12 Закона о банкротстве, входит установление совокупности следующих
обстоятельств:
1) возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи
9 Закона о банкротстве;
2) момент возникновения данного условия;
3) факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве
должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего
условия;
4) объем обязательств должника, возникших после истечения
месячного срока, предусмотренного в пункте 2 статьи 9 Закона о
банкротстве, до возбуждения дела о банкротстве должника.
При этом из анализируемой нормы Закона о банкротстве (статья 61.12)
следует, что для привлечения к субсидиарной ответственности отсутствует
необходимость доказывания невозможности удовлетворения всех или части
требований кредиторов. Но это не означает, что даже при удовлетворении
всех требования кредиторов контролирующее должника лицо может быть
привлечено к ответственности, поскольку это противоречит правовому
содержанию субсидиарной ответственности.
53
Из вышеизложенного следует, что в действующей редакции Закона о
банкротстве закреплены два основания для привлечения контролирующих
должника лиц к субсидиарной ответственности, отличающихся друг от друга
по составу и кругу лиц.
Для первого основания (ответственности за невозможность погашения
требований кредиторов) необходимо установить: статус ответчика как
контролирующего лица, факт его недобросовестных действий (бездействия),
которые привели к неплатежеспособности, вину контролирующего лица. Для
облегчения процесса доказывания были установлены презумпции вины
контролирующего должника и причинно-следственной связи между его
действиями и невозможностью удовлетворения требований. Недостаточно
четкие формулировки презумпций приводят к противоречивой судебной
практике, в связи с чем считаю необходимым закрепить обязанность истца
доказывать, что действия ответчика, формально попадающие под
определение презумпций, действительно могли оказать влияние на
процедуру банкротства и размер требований кредиторов.
Для второго основания (ответственности за неподачу заявления о
признании компании банкротом) в первую очередь необходимо доказать, что
обязанность по обращению в суд наступила. Несмотря на то, что в законе
закреплены определяющие критерии, Верховный Суд РФ в своих
разъяснениях указал на необходимость учитывать не формальное наличие
обязательств или недостаточность активов, а лишь объективное банкротство
– некое внутреннее осознание руководителем факта неплатежеспособности
компании. Это привело к тому, что привлечь к ответственности по данному
основанию стало практически невозможно. Полагаю, что необходимо
конкретизировать понятие объективного банкротства. Также считаю
неверным подход законодателя, согласно которому для применения второго
основания нет необходимости доказывать невозможность удовлетворить
требования кредиторов, так как в любом случае общими в предмете
доказывания являются факт того, что ответчик является контролирующим
54
лицом, а также то, что погасить требования кредиторов в процедуре
банкротства за счет имеющегося у должника имущества невозможно.
Таким образом, несмотря на то, что законодатель стремится
одновременно расширить и конкретизировать нормы в целях облегчения
процесса привлечения к ответственности для кредиторов и арбитражного
управляющего, в законе остаются пробелы, которые приводят к
противоречивой судебной практике. Так же следует отметить, что желание в
большей степени обеспечить защиту кредиторов приводит к установлениюв
их интересах все большего количества норм, которые не уравновешены
достаточными способами защиты добросовестных руководителей.
§2.2. Процессуальные особенности привлечения к субсидиарной
ответственности в рамках дела о банкротстве организации.
Раскрывая процессуальные особенности привлечения к субсидиарной
ответственности в рамках дела о банкротстве организации, необходимо, в
первую очередь, определить круг лиц, обладающих правом на обращение в
арбитражный суд с заявлением о привлечении к субсидиарной
ответственности. Круг таких лиц определяется статьей 61.14 Закона о
банкротстве в зависимости от основания привлечения к ответственности.
Правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной
ответственности за невозможность полного погашения требований
кредиторовв ходе любой процедуры в деле о банкротстве обладают:
арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания
кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель
работников должника, работники или бывшие работники должника, перед
которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы.
При этом все заявители выступают от имени должника.
Правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной
ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления
должникав ходе любой процедуры в деле о банкротстве
55
обладают:конкурсные кредиторы, представитель работников должника,
работники либо бывшие работники должника или уполномоченные органы,
обязательства перед которыми предусмотрены пунктом 2 статьи 61.12 Закона
о банкротстве, либо арбитражный управляющий по своей инициативе от
имени должника в интересах указанных лиц.
Таким образом, можно выделить три категориизаявителей: 1)
непосредственный истец; 2) лицо, в пользу которого исполняется
соответствующее требование; 3) бенефициаров (выгодоприобретателей) от
такого исполнения. Причем первым может быть как отдельный кредитор, так
и конкурсный управляющий, являющийся, по существу, доверительным
управляющим средствами конкурсной массы; вторым выступает должник
как держатель конкурсной массы; последними всегда являются кредиторы
должника.
В соответствии с пунктом 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве
заявление о привлечении к субсидиарной ответственности может быть
подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу
такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии
соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной
ответственности. При этом установлены и предельные сроки: не позднее трех
лет со дня признания должника банкротом и не позднее десяти лет со дня,
когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием
для привлечения к ответственности. Момент начала течения сроков может
определять различными обстоятельствами, например, датой введения
процедуры банкротства, датой утверждения конкурсного управляющего,
датой получения документов, свидетельствующих о наличии оснований для
субсидиарной ответственности.
Из статьи 61.14 Закона о банкротстве следует, что обратиться в суд с
заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности можно в ходе
любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве. Однако, исходя из
судебной практики, для привлечения к субсидиарной ответственности