36
обращается в суд и продолжает наращивать кредиторскую задолженности
для того, чтобы дать другим директорам или собственникам избежать
ответственности на основании истекшего срока давности
1
.
В цивилистике остается дискуссионным вопрос о соблюдении
руководителями должника обязанности действовать добросовестно, когда
интересы организации и интересы кредиторов полностью не совпадают.
В действующем российском законодательстве закреплена двойственная
позиция: руководитель несет обязательства действовать добросовестно и
перед компанией, и перед кредиторами. Согласно пункту 10 статьи 61.11
Закона о банкротстве лицо не подлежит привлечению к субсидиарной
ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям
гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его
учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права
кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для
предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов. Таким
образом, интересы кредиторов в период подозрительность перед
банкротством ставятся выше интересов компании. Однако в части 2 пункта
12 статьи 61.11 Закона о банкротстве также установлено, что
контролирующее лицо может быть привлечено к ответственности, если оно
своими действиями не привело к банкротству должника, но после этого
существенно ухудшило его финансовое положение.
Из представленного выше анализа следует, что законом предусмотрены
широкие основания для признания лица контролирующим, перечень которых
не является закрытым. Законодатель стремится конкретизировать нормы и
увеличить их сферу применения для того, чтобы кредиторы имели реальную
возможность защитить свои интересы, привлекая к ответственности
конечных бенефициаров организации, обладающих имуществом для
1
Улезко А.С. Новые подходы к субсидиарной ответственности лиц, осуществляющих
фактический контроль // Юридическая работа в кредитной организации. 2018. № 1. С. 4 -
15
37
погашения требований кредиторов основного должника, а не номинальных
руководителей.
Считаю, что данная цель не может быть достигнута только путем
изменения законодательства. Экономические отношения сложны и
многообразны, из-за чего нормативно невозможно закрепить все варианты
оказания влияния на должника. Поэтому, в каждом отдельном случае суд
должен проводить качественный анализ для выяснения реальной структуры
владения бизнесом. При этом необходимо основываться на ключевом
признаке контролирующего лица – на возможности реально определять
действия должника, а не нормах закона, в которых закреплен примерный
перечень таких лиц. Исключение из этого может составлять только
номинальный директор, который должен нести ответственность за то, что
участвовал в обманной схеме.
Вместе с тем некоторые новеллы, к примеру, касающиеся признания
контролирующим лицом выгодоприобретателя по сделке, представляются
достаточно спорными, так как могут привести к злоупотреблениям со
стороны заявителей.
Закон о банкротстве нуждается в дальнейшем совершенствовании с
целью продолжения измененияскладывающейсясудебной практики, чтобы к
субсидиарной ответственности привлекались лица, реально причинившие
ущерб должнику и кредиторам.
Действующим Законом о банкротстве установлено два основания для
привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной
ответственности.
Первым основанием является невозможность полного погашения
требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве).
Согласно пункту 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от
21.12.2017 №53 под действиями (бездействием) контролирующего лица,
приведшими к невозможности погашения требований кредиторов, следует
понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой
38
причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное
банкротство не наступило бы.
Таким образом, для привлечения контролирующего лица к
субсидиарной ответственности по данному основанию необходимо доказать:
статус ответчика как контролирующего лица, факт его недобросовестных
действий (бездействия), которые привели к неплатежеспособности, вину
контролирующего лица. При этом действует презумпция виновности,
означающая, что вина контролирующего лица в доведении должника до
банкротства презюмируется, пока такое лицо не докажет обратное. Для
облегчения доказывания вины и причинно-следственной связи между
действиями контролирующего лица и невозможности удовлетворить
требования кредиторов пунктом 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве
установлено пять презумпций.
В соответствии с первой презумпцией, контролирующее должника
лицо признается ответственным за невозможность полного погашения
требований кредиторов, если его действиямипричинен существенный вред
имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или
в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких
сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица). Это
основание применяется независимо от того, были ли предусмотренные
первой презумпцией сделки признаны судом недействительными, еслисделка
не оспаривалась или в признании ее недействительной было отказано в связи
с истечением срока исковой давности или в связи с добросовестностью
контрагента по сделке. Из прямого толкования данного пункта следует, что
сделка не учитывается для целей статьи 61.11 Закона о банкротстве,если
судом было отказано в признании такой сделки недействительной по иным
основаниям, например, если сделка не была убыточной.
39
Судебные акты о признании сделок недействительными, по мнению
Федеральной налоговой службы
1
, являются безусловными доказательствами
факта-основания данной презумпции. На мой взгляд, такой подход
представляется не совсем верным, так как недействительность сделки по
основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ или Законом о
банкротстве, не является достаточным и безусловным доказательством того,
что сделка была убыточной и привела к банкротству. Однако судебные акты
о признании сделки недействительной могут иметь преюдициальное
значение для привлечения к субсидиарной ответственности
контролирующего должника лица.
До введения в действие главы III.2 Закона о банкротстве, до 30.07.2018,
арбитражные суды занимали позицию, согласно которой признание сделки
должника недействительной влечет за собой отказ в привлечении к
субсидиарной ответственности контролирующего лица, по указанию
которого осуществлена данная сделка
2
.Считаю такую позицию абсолютно
правильной,так как в противном случае будет иметь место двойная
ответственность: контрагента и контролирующего должника лица.При
этомвозможно привлечение контролирующего должника к ответственности в
виде возмещения убытков, но не к субсидиарной ответственности.
Важно отметить разъяснение Верховного Суда РФ, данное в пункте 23
Постановления Пленума от 21.12.2017 № 53о том, что основанием для
1
Письмо ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми
органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ»
[Электронный ресурс] /
URL:http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&cacheid=A148178433AFBB33952
5489BA3EEB8FE&mode=backrefs&SORTTYPE=0&BASENODE=1-
1&ts=9536158209078912765&base=LAW&n=227069&rnd=2151979A5A5E34B61C40EEC36
8DD7CB6#765jyh9yu8
2
Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 02.06.2017 № Ф06-
16518/2013 по делу № А55-13310/2013; Постановление Арбитражного суда Московского
округа от 20.02.2017 №Ф05-19674/2015 по делу №А41-3434/2015.
40
привлечения к субсидиарной ответственности выступают не любые сделки, а
только те, которые являлись значимыми и существенно убыточными для
должника, в результате совершения которых должник утратил возможность
продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной
деятельности, приносивших ему ранее весомый доход. Также значительно
влияют на деятельность должника, сделки, отвечающие критериям крупных
сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об
обществах с ограниченной ответственностью).
В цивилистике выделяется ряд оснований, при которых привлечение к
субсидиарной ответственности не допускается: изъятие имущества было
совершено не с целью причинения вреда конкурсным кредиторам или
должнику; изъятие не могло отразиться на деятельности предприятия и в
конечном итоге на его платежеспособности; предприятие перестало
осуществлять деятельность не в связи с изъятием имущества участником, а
по иным основаниям
1
. На практике арбитражные суды отказывают в
привлечении к субсидиарной ответственности, если сделки заключены в
пределах разумного предпринимательского риска, и не имеется оснований
полагать, что действия ответчиков были направлены на причинение вреда
обществу, а сделки были невыгодны и изначально заключены с целью их
неисполнения или ненадлежащего исполнения
2
.
Если необходимой причиной объективного банкротства явились сделка
или ряд сделок, по которым выгоду извлекло третье лицо, признанное
контролирующим должника исходя из презумпции, закрепленной в
подпункте 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, такой
контролирующий выгодоприобретатель несет субсидиарную
ответственность, предусмотренную статьей 61.11 Закона о банкротстве,
1
Мандрюков А.В. Субсидиарная ответственность контролирующих лиц при банкротстве
// Аптека: бухгалтерский учет и налогообложение. № 1, январь 2015.
2
Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 01.03.2018 по делу
№ А28-7947/2016-221.
41
солидарно с руководителем должника (абзац первый статьи 1080
Гражданского кодекса РФ). В данном случаевозникают вопросы по размерам
ответственности таких лиц.
Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника
лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в
реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра
требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам,
оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества
должника.
Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника
лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что
размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине
этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих
удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица.
Согласно второй презумпции, контролирующее лицо признается
ответственным за невозможность погашения требований кредиторов, если
документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению
(составлению) и хранению которых установлена законодательством
Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении
наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой
организации) или принятия решения о признании должника банкротом
отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных
законодательством Российской Федерации, формирование которой является
обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации,
либо указанная информация искажена, в результате чего существенно
затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том
числе формирование и реализация конкурсной массы. Данная норма
направлена на обеспечение интересов кредиторов через реализацию
возможности сформировать конкурсную массу должника, оспорить сделки
должника, выявить дебиторскую задолженность.
42
К нарушению ведения бухгалтерской документации относят:
отсутствие первичной бухгалтерской документации, надлежащей
информации о контрагентах и т.д. При этом заявитель должен представить
суду объяснения относительно того, как отсутствие документации
(отсутствие в ней полной информации или наличие в документации
искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства. Под
существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в
том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих
должника, его основных контрагентов, а также (пункт 24 Постановления
Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53):
- невозможность определения основных активов должника и их
идентификации;
- невозможность выявления совершенных в период подозрительности
сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и
рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения
конкурсной массы;
- невозможность установления содержания принятых органами
должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на
предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную
возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных
органов.
В соответствии со второй презумпцией к ответственности может быть
привлечен руководитель, нарушивший обязанность по передаче
документации арбитражному управляющему. В таком случае суды исходят
из того, что в отсутствие документации невозможно проверить велся
бухгалтерский учет надлежащим образом или нет.
Арбитражный управляющий должен подтвердить, что он принимал
своевременные меры к истребованию документов у руководителя должника:
направлял запросы, обращался в суд с ходатайством об истребовании
документов. Так же арбитражный управляющий может обратиться в суд с
43
иском об исполнении данной обязанности в натуре в соответствии со статьей
308.3 Гражданского кодекса РФ. При этом руководитель может быть
освобожден от ответственности, если докажет, что документы были
утрачены, но он предпринимал попытки их найти. Однако данные попытки
должны носить реальный характер. На практике таковыми являются,
например, истребование документов у бывшего руководителя, попытки
восстановления документов, уведомление уполномоченных органов о
недобросовестных действиях предыдущего руководителя, в том числе
заявления о возбуждении уголовного дела.
К ответственности за такие правонарушения могут быть привлечены
лица, на которых возложена обязанность организации ведения
бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или)
бухгалтерской (финансовой) отчетности должника. К ним можно отнести
руководителя организации, а также главного бухгалтера. Федеральная
налоговая службав письме от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@предлагает
относить к таким лицам и юрисконсульта (в части компетенции). На
практике до 30.07.2017 суды отказывали в привлечении к ответственности
иных лиц, кроме директора, на основании части 1 статьи 7 Федерального
Закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», которой
установлено, что не бухгалтер, а только руководитель является лицом, на
которое возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и
хранения документов бухгалтерского учета
1
.
Согласно третьей презумпции, контролирующее лицо может быть
привлечено к субсидиарной ответственности, если требования кредиторов
третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие
правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о
привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо
являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной,
1
Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2017 по делу
№ А02-54/2015.
44
административной ответственности или ответственности за налоговые
правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности,
выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях,
превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов
третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр
требований кредиторов. При этом контролирующее лицо определяется на
момент совершения правонарушения.
Наибольший вопрос в данном случае вызывает размер субсидиарной
ответственности: должна она быть в размере, установленном в решении о
привлечении к ответственности или в размере всех требований кредиторов.
Слоневская А.Ю. считает, что наиболее целесообразным является первый
вариант. С ней можно согласиться, так как вина контролирующего лица
имеется лишь в возникновении такого размера обязательств (при условии
отсутствия иных оснований). Но при этом теряется одна из исключительных
черт субсидиарной ответственности – полнота обязательств привлеченного к
ответственности лица, субсидиарная ответственность становится идентична
деликтным обязательствам
1
.
Федеральная налоговая служба в письме от 16.08.2017
№ СА-4-18/16148@ придерживается позиции, что ответственность должна
наступать в полном объеме непогашенных требований кредиторов, так как в
том случае, если размер основного долга, установленного указанными
актами, превышает пятьдесят процентов от общего размера требований
кредиторов третьей очереди, включенных в реестр, это является
доказательством факта-основания презумпции, предусмотренной
подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, а, следовательно,
считается доказанным невозможность полного погашения требований
кредиторов в результате действий лиц, указанных в пункте 5 статьи 61.11
1
Слоневская А.Ю. Институт субсидиарной ответственности лиц, контролирующих
должника-банкрота // «Вестник экономического правосудия». 2017, № 1.
45
Закона о банкротстве. Вывод уполномоченного органа подтверждает и
судебная практика
1
.
Четвертая и пятая презумпции являются новеллами для российского
законодательства о банкротстве.
Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве,
контролирующее лицо признается ответственным за банкротство
организации, если документы, хранение которых являлось обязательным в
соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных
обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах
с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных
унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными
правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении
наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой
организации) или принятия решения о признании должника банкротом
отсутствуют либо искажены.
К ним могут относиться, в частности, следующие документы: устав со
всеми изменениями и дополнениями; положение о филиале или
представительстве; годовые отчеты; протоколы общих собраний акционеров,
протоколы общих собраний участников, протоколы ревизионной комиссии
(ревизора), протоколы заседаний совета директоров (наблюдательного
совета), коллегиального исполнительного органа общества (правления,
дирекции); решения единоличного исполнительного органа общества
(директора, генерального директора, президента); заключения ревизионной
комиссии (ревизора) общества, государственных и муниципальных органов
финансового контроля; списки аффилированных лиц.
1
Постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 22.06.2017 по делу
№ А06-9070/2015, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.07.2017по делу
№ А44-9170/2015, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.07.2017 по делу
№ А45-9562/2015.