62
уголовной ответственности постановлением Димитровградского городского
суда от 3 августа 2017 г. с назначением судебного штрафа) с предложением о
совместном совершении мошенничества в сфере компьютерной информации.
Грошева с этим предложением согласилась. Для достижения желаемого
преступного результата Грошева и Б. разработали преступную схему
мошенничества в сфере компьютерной информации, в соответствии с которой
Грошева должна была приискать клиента банка, оказать ему консультационные
услуги при работе с информационно-платежными терминалами, получить от
него путем злоупотребления его доверием чека-идентификатора и чека с
одноразовыми паролями, позволяющими удаленно, посредством системы «***
ОнЛ@йн», управлять денежными средствами, находящимися на счете клиента,
сфотографировать указанные чеки и передать их фотоизображение посредством
мобильного телефона, а Б. должен был получить от Грошевой
фотоизображения чека идентификатора и чека с одноразовыми паролями,
использовать их для совершения операций посредством системы «***
ОнЛ@йн», перечислить денежные средства клиента на находившуюся в его
пользовании банковскую карту, в последующем совместно распределить
полученный преступным путем доход
1
.
Необходимо отметить, что внесенные изменения в диспозицию ст.158 и
ст.159.6 УК РФ не повлекли никаких изменений в санкциях данных статей.
Законодатель не изменил ни виды, ни размеры наказания. Принимая во
внимание то обстоятельство, что в настоящее время преимущественное
хранение крупных сбережений населения происходит именно на банковских
счетах, в этой связи размер потенциального ущерба от хищений, совершаемых
в сфере дистанционного банковского обслуживания, может значительно
превышать суммы украденных денежных средств, например, находящихся при
потерпевшем. В условиях сложившейся экономической ситуации, при которой
доходы населения остаются невысокими, своевременное принятие
1
Приговор 1-84/2017 от 15.08.2017 Димитровградского городского суда Ульяновской области [Электронный
ресурс] // Режим доступа: https://sudact.ru/practice/ ( Дата обращения: 20.09.2019)
63
эффективных мер, направленных на предупреждение хищений денежных
средств, находящихся на банковском счете, и электронных денежных средств,
представляется особенно актуальным, а изменения, внесенные в УК РФ
своевременными. Таким образом, существуют проблемы уголовной
ответственности при хищении в отношении электронных денежных средств.
Анализируя современную правоприменительную практику
противодействия мошенничеству, несложно заметить, что законодатель не
определил четкие концептуальные положения, которые позволяли бы
правоприменителю юридически точно квалифицировать деяния, содержащие
признаки мошенничества. Об отсутствии научно обоснованного механизма
предупреждения хищений, совершаемых в различных секторах экономики,
говорит и введение уголовной ответственности за специальные виды
мошенничества (статьи 159.1-159.6 УК РФ). К тому же, подобный подход
встречает критику со стороны ряда учёных, которые считают, что введение в
УК ответственности за специальные виды мошенничества вряд ли оправданно.
Например, А.И. Коробеев указывает на то, что ряд изменений и
дополнений, внесённых в уголовный кодекс РФ за последние годы носит
казуистический характер и «захламляет кодекс громоздкими,
неудобоваримыми статьями, дублирующими друг друга и при этом
растворяющимися в общих нормах»
1
. Автор резко критикует подобный подход
и считает некорректным деление мошенничества на шесть самостоятельных
видов, при сохранении его общего состава.
Так же некоторые авторы усматривают нарушение принципа равенства
форм собственности в том, что специальные виды мошенничества,
предусмотренные статьёй 159.1 (мошенничество в сфере кредитования), 159.3
(мошенничество с использованием электронных средств платежа), 159.5
(мошенничество в сфере страхования) и статьёй 159.6 (мошенничество в сфере
компьютерной информации) могут посягать только на частную собственность.
1
Коробеев А.И. Лоскутное одеяло Уголовного кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс] Режим
доступа: URL.: http://www.ng.ru/ng_politics/2013-02-05/14_uk.html (дата обращения: 21.09.2019).
64
При анализе статьи 159.2 УК РФ (мошенничество при получении выплат)
обнаруживается, что размеры крупного и особо крупного размера в этой статье
такие же как в общей норме о мошенничестве (части 3 и 4 статьи 159 УК РФ).
При этом, по сравнению с другими специальными видами, размеры крупного и
особо крупного размера понижены, однако санкции за мошенничество при
получении выплат в целом менее строги, что свидетельствует о
привилегированном составе данного преступления. А в силу того, что статьёй
159.2 не предусмотрена ответственность за приобретение права на выплату, то,
если незаконное приобретение права не повлекло получение этой выплаты,
деяния виновного лица должны квалифицироваться как покушение на
мошенничество
1
.
Не совсем понятно, чем руководствовался законодатель и в следующем
вопросе. Если законодатель выделяет новые виды мошенничества в отдельные
составы, это должно было бы говорить об их большей степени общественной
опасности. Тем не менее, законодатель, почему-то, предусматривает за них
менее строгое наказание. Если сравнивать санкции общего и специальных
видов мошенничества, оказывается, что даже при наличии в конструкциях
квалифицирующих признаков, специальные составы остаются
привилегированными по отношению к статье 159. Такое положение вещей
противоречит основам построения уголовно-правовой нормы.
Так, например, мошенничество, совершенное группой лиц по
предварительному сговору или с причинением значительного ущерба
гражданину, предусмотренное частью 2 статьи 159 УК РФ, наказывается
лишением свободы до 5 лет. В то же время санкции за совершение
специальных видов мошенничества (части 2 статей 159.1 - 159.6 УК РФ) с теми
же квалифицирующими признаками, предусматривают лишение свободы до 4
лет. Преступления, предусмотренные частью 3 статьи 159 УК РФ
(мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного
1
Борисова О.В. Уголовно-правовое обеспечение равенства форм собственности // Lex Russica. 2015. №1. С.104-
111.
65
положения, а равно в крупном размере) наказываются лишением свободы до 6
лет. Санкции за совершение специальных видов мошенничества с
аналогичными квалифицирующими признаками (части 3 статей 159.1 - 159.6
УК РФ) предусматривают лишение свободы до 5 лет.
Другим примером может служить мошенничество в сфере компьютерной
информации, которое совершается с использованием вредоносных программ.
Данное преступление предусматривается статьёй 159.6 УК РФ. Схожий состав
охватывается частью 2 статьи 273 УК РФ, которой предусматривается
ответственность за создание, использование или распространение вредоносных
компьютерных программ, совершенное из корыстной заинтересованности.
Статья 159.6 по сути и содержанию является специальной нормой по
отношению к части 2 статьи 273 УК РФ. Однако разница в санкциях этих
статей несоразмерно большая – до 5 лет лишения свободы по части 2 статьи
273 и до 4 месяцев ареста по части 1 статьи 159.6 УК РФ. Таким образом,
общественная опасность преступления, совершенного с использованием
средств хранения, обработки или передачи компьютерной информации или
информационно-телекоммуникационных сетей не находит отражения в
квалификации мошенничества только по части 1 статьи 159.6 УК РФ. Пунктом
12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 года № 51,
когда речь шла о статье 159 УК РФ, предлагалось квалифицировать данный вид
преступления по совокупности части 1 статьи 159 УК РФ и части 2 статьи 273
УК РФ. Но наличие специальной нормы, закреплённой статьёй 159.6 не
позволяет применение института совокупности, поскольку в этом случае будет
нарушено правило квалификации при конкуренции общей и специальной норм
(ч. 3 ст. 17 УК РФ)
1
В доктрине уголовного права до сих пор нет единого мнения
относительно сущности присвоения и растраты, поэтому при разграничении
данных форм хищения возникает много споров. З.А. Незнамова полагает, что,
1
Бойко С.Я. Законодательные предложения по совершенствованию ответственности за мошенничество //
Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. 2016. №4 (36). С.196-201
66
поскольку прежде чем отчуждать или потреблять имущество, это имущество
должно быть обособлено, то присвоение можно считать первоначальным
этапом растраты, не исключает при этом для присвоения возможность быть
самостоятельной формой хищения. Такое возможно в случае, «когда
обособленное удерживаемое имущество на момент возбуждения уголовного
дела имеется в натуральном виде, может быть изъято у преступника и
возвращено собственнику»
1
. Если же на момент предварительного
расследования похищенное имущество отсутствует у виновного лица и,
следовательно, собственнику может быть компенсирована только его
стоимость, виновному лицу вменяется растрата4 .
Аналогичной позиции придерживаются А.В. Наумов, В.Н. Кудрявцев и
Г.Л. Кригер
2
.
А.И. Чучаев и И.Я. Козаченко выражают иное мнение и предлагают
рассматривать растрату, как последующий этап непрерывающейся преступной
деятельности виновного, присвоившего чужое имущество. Это, по мнению А.И.
Чучаева и И.Я. Козаченко, говорит о сравнительно большей общественной
опасности присвоения, что авторы связывают со сложностью или даже
невозможностью возмещения материального ущерба
3
.
В противоположность предыдущим авторам еще Ю.И. Ляпунов был
убеждён, что, растрата – это вполне самостоятельная форма хищения и она
никак не может являться следующим после присвоения этапом преступной
деятельности. Отсюда следует, что одно и то же имущество нельзя
одновременно и присвоить, и растратить. Поэтому, если установлен факт
присвоения, то дальнейшие действия преступника по распоряжению
похищенным имуществом (потребил, продал и т.д.) для квалификации значения
не имеют
4
.
1
Уголовное право. Особенная часть // Отв. ред. проф. И.Я. Козаченко, проф. З.А. Незнамова, доц. Г.П.
Новоселов. – М., 2001. – С. 295.
2
Курс российского уголовного права. Особенная часть // Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. – М., 2002. –
С. 347.
3
Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации // Под ред. проф. А.И. Чучаева. –
М., 2010. – С. 373.
4
Ляпунов Ю.И. Корыстные правонарушения нетерпимы. М.: Изд-во «Советская Россия», 1989. С. 56.
67
Однако, при подобном подходе явно прослеживается объективное
вменение, что, несомненно, противоречит принципам вины и законности
уголовного права.
Мне кажется верным решение, которое давно предлагается некоторыми
учёными, и состоит оно в том, чтобы вообще отказаться от понятий присвоения
или растраты, и дать обобщённую формулировку данным формам хищения, к
примеру: «хищение имущества, вверенного виновному». Действительно, нет
практического смысла для правоприменителя выяснять было ли совершено
присвоение или растрата, если оба деяния охватываются одной и той же
статьёй уголовного кодекса, за их совершение предусмотрены одни и те же
санкции.
Несмотря на то, что уголовно-правовые нормы, устанавливающие
ответственность за кражу с незаконным проникновением в жилище, помещение
либо иное хранилище имеют формальную определенность, как в
правоприменительной практике, так и в доктрине уголовного права можно
встретить различные точки зрения касающихся оценки юридически значимых
признаков этого состава преступления и оценки сложных вопросов
квалификации по данной категории уголовных дел.
В примечании к статье 139 УК РФ раскрывается понятие жилища, под
которым понимается «индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми
и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы
собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или
временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в
жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания».
На несовершенство и неоднозначность данной формулировки указывают
многие авторы. Особенно много споров как в доктрине уголовного права, так и
у правоприменителя вызывает «иное помещение или строение, не входящие в
жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания».
А.В. Бриллиантов, О.А. Вагин, Е.В. Донец считают, что, если надворные
хозяйственные постройки отделены от жилых и не используются для
68
проживания людей, такие постройки нельзя отнести к жилищу. Даже к
временному жилищу не могут быть отнесены помещения для перевозки
пассажиров в транспортных средствах (например, купе поезда или каюта
корабля)
1
.
В противоположность данным авторам, А.С. Абаньшин и В.Ю. Туранин
выражают мнение, что примечанием к статье 139 УК РФ охватывается любой
объект, который предназначен для постоянного или временного проживания,
включая специальные пассажирские помещения в транспорте
2
.
А.В. Шеслер предлагает решать вопрос об отнесении помещения к
жилищу, основываясь на двух критериях:
- целевое назначение помещения, то есть необходимо определить,
предназначено ли данное помещение для постоянного или временного
проживания людей;
- способность помещения обеспечить неприкосновенность частной жизни
проживающего
3
.
Следуя данной логике, не является жилищем в уголовно-правовом
смысле, например, общая больничная палата. Доступность и открытость
данного помещения не обеспечивает неприкосновенность частной жизни,
кроме того, основным предназначением больничной палаты не является
постоянное или временное проживание людей.
Будет не лишним заметить, что Европейский Суд по правам человека в
своих решениях понятие «жилище» толкует весьма широко: так, например, к
жилищу Европейский Суд относит служебные помещения, если они
предназначены не только для занятия профессиональными, но и
непрофессиональными делами
4
.
1
Уголовное право России. Части Общая и Особенная: учебник /В.А. Блинников, А.В. Бриллиантов, О.А. Вагин
и др.; под ред. А.В.Бриллиантова. 2-е издание, переработанное и дополненное М.: Проспект, 2015
2
Туранин В.Ю., Абаньшин А.С. Право человека на жилище и проблема определения ключевого понятия //
Семейное и жилищное право. 2010. № 5. С. 47 - 48.
3
Шеслер А.В. Общие квалифицирующие признаки хищения //Законность. 2014. № 2. С. 33 - 38.
4
Матвеев М.С., Чиняева В.А. К вопросу об определении понятия «Жилище» в уголовном праве // Территория
науки. 2016. №4.
69
В квалифицирующем признаке хищения с проникновением в жилище
помимо посягательства на собственность присутствует дополнительный объект
- право человека на неприкосновенность жилища, закреплённое в Конституции
РФ. Было ли посягательством нарушено это право – вопрос субъективный и
зависит от личного восприятия потерпевшего. В юридическом плане сложность
состоит в том, что, если опираться лишь на субъективный критерий осознания
потерпевшим помещения своим жилищем, это повлечёт необоснованно
широкое толкование данного понятия и возможность признавать жилищем
практически любые объекты. Основываясь на этих доводах Матвеев М.С. и
Чиняева В.А. приходят к выводу, что определяющей характеристикой
помещения или строения для признания их жилищем должна быть
возможность обеспечения неприкосновенности частной жизни
1
(в этом они
солидарны с точкой зрения А.В. Шеслера, приведённой выше). Иными
словами, проживающий в помещении или строении должен иметь возможность
ограничить доступ посторонних лиц в место своего проживания без своего
согласия.
На мой взгляд, такой подход поставил бы перед правоприменителем
новый вопрос о том, по каким критериям, собственно, определить обеспечивает
ли помещение неприкосновенность частной жизни проживающего в нём, то
есть какие меры по ограничению доступа в место проживания следует считать
необходимыми и достаточными. Представляется, что неприкосновенность
частной жизни должна охраняться законом вне зависимости от того, запирается
ли дверь на ключ или нет. Поэтому, я полагаю, что для определения понятия
"жилище" достаточно первого положения А.В. Шеслера, а именно: помещение
должно быть предназначено (следует добавить «или приспособлено») в
основном для постоянного или временного проживания людей. Однако, с
учётом субъективного принципа вменения, необходимо чтобы и лицо,
совершающее преступные действия, осознавало, что помещение, в которое оно
проникает, является жилищем. Поэтому на практике, доказать, что помещение
1
Там же.
70
использовалось потерпевшим в качестве жилища, явно недостаточно.
Необходимо также доказать, что виновному был этот факт известен, либо
виновному это должно было стать известным, исходя из окружающей
обстановки. Другая проблема заключается в том, что помещение может быть
предназначено или приспособлено для постоянного или временного
проживания людей, но не использоваться по назначению. Например,
собственник приготовил квартиру для сдачи в аренду, но жильцы ещё не
заехали, и из этой квартиры похищается какая-нибудь бытовая техника или
предметы мебели. Полагаю, что при проникновении в такое помещение
неприкосновенность частной жизни собственника или иного владельца не
нарушается, а, следовательно, такое помещение вряд ли может рассматриваться
как жилище. Принимая во внимание приведённые доводы, полагаю
правильным изложить определение жилища следующим образом: «Жилище –
индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми
помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности,
входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного
проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный
фонд, но предназначенные или приспособленные для постоянного или
временного проживания и используемое в этих целях».
Выводы по третьей главе.
Игнорирование различий между насилием и принуждением, отрицание
семантических и сущностных различий между этими категориям в уголовном
праве приводит к существенным трудностям в правоприменительной
деятельности при доказывании составообразующих видов насилия, таких как:
1) насилие, не опасное для жизни или здоровья; 2) насилие, опасное для жизни
или здоровья; 3) насилие; 4) угроза применения насилия. Не восполняет этот
пробел и судебная практика. Попытки Верховного Суда РФ дать юридическое
толкование насилию, вряд ли можно взять за основу, ввиду узкого предмета
судебного толкования. Верховный Суд исследует этот термин исключительно в
отношении преступлений против собственности – краж, грабежей и разбоя.
71
Следовательно, нужны новые подходы в решении этого вопроса, позволяющие
прийти к единообразному пониманию насилия и его характеристике в
объективной стороне преступлений.
В правоприменительной практике возникает много проблемных вопросов
квалификации группового грабежа. Конечно же, как на законодательном
уровне, так и высшей судебной инстанцией предпринимаются попытки
разрешить все трудности, осложняющие реализацию уголовной
ответственности за группой грабеж. Однако, в настоящее время нельзя сказать
об окончательном решении всех проблемных вопросов, в связи с чем
необходимо и дальше продолжать принимать соответствующие решения в этом
направлении.
Существенное отличие разбоя от иных форм хищения придает нападение,
определение которого вызывает проблематику в связи с различным мнением
исследователей. В данной ситуации наилучшим решением будет изложение ч.
1 ст. 162 УК РФ в следующей редакции «нападение в целях хищения чужого
имущества, выразившееся в физическом или психическом насилии». Такой
подход, не изменяя сущности разбоя как корыстного двухобъектного состава
преступления, позволил бы и в теории и на практике сделать это преступление
более понятным и избавил бы ученых от поиска дополнительных признаков
нападения.
Поскольку все виды мошенничества объединяют такие признаки, как
хищение и способ - обман или злоупотребление доверием, независимо от сферы
общественных отношений, в которой совершаются данные преступления, то
означенные выше несоответствия могло бы снять простое исключение
специальных видов мошенничества из Уголовного закона. Состав
мошенничества статьи 159 УК РФ сформулирован довольно обще, что
обеспечивает долгую жизнь нормы и возможность применять её в различных
исторических и социальных условиях.
В доктрине уголовного права до сих пор нет единого мнения
относительно сущности присвоения и растраты, поэтому при разграничении