35
Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Рассмотрим пример наиболее интересного дела, рассматриваемого
территориальным органом ФАС России.
В соответствии с частью 1 статьи 33 Закона «О рекламе»
антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий
государственный надзор за соблюдением законодательства Российской
Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает
нарушения физическими или юридическими лицами законодательства
Российской Федерации о рекламе.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской
области (далее - Орловское УФАС России, Управление) в результате
проводимого должностными лицами антимонопольного органа наблюдения
за соблюдением обязательных требований Закона «О рекламе»
хозяйствующими субъектами и индивидуальными предпринимателями,
осуществляющими свою деятельность в сфере размещения наружной
рекламы на территории г. Орла, был выявлен факт распространения рекламы,
а именно: в г. Орле, расположен жилой дом, на лестничной площадке
подъезда на стене располагалась рекламная конструкция в виде щита, на
которой распространялись рекламные модули, в том числе :
Текстовая составляющая рекламы: «Аллергия? Решение есть!
Медицинский центр Здоровое дыхание 1 сеанс галотерапии от 100 P. Лечение
аллергии и бронхиальной астмы галотерапией. г. Орел, ул. Московское
шоссе, 137 (зд. УВМ), 6 этаж, кабинет №605. www.zdorovoe-dykhanie.ru
+7(4862)78-47-48. +7(953)610- 00-00. Пн - пт: 09:00 по 20:00. Суббота: 10:00 -
16:00. Воскресенье - выходной. Лицензия на осуществление медицинской
деятельности № ЛО-57-01-000879 с 07.10.2015 года бессрочно» (далее -
реклама «Здоровое дыхание»).
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона «О рекламе» - реклама это
информация, распространенная любым способом, в любой форме и с
36
использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и
направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования,
формирование или поддержание интереса к нему и его продвижения на
рынке.
Данная информация обращала внимание и поддерживала интерес
потребителей к продавцу товара - лицу, оказывающему услуги в области
лечения аллергии и бронхиальной астмы галотерапией - ООО «Здоровое
дыхание».
Таким образом, информация о возможности лечения аллергии и
бронхиальной астмы в медицинском центре «Здоровое дыхание», отвечала
всем квалифицирующим признакам рекламы, т.е. являлась рекламой.
В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона «О рекламе» реклама
лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов
профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации,
медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии
противопоказаний к их применению и использованию, необходимости
ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации
специалистов.
В рекламе «Здоровое дыхание» отсутствовало предупреждение о
наличии противопоказаний, необходимости ознакомления с инструкцией по
применению или получения консультации специалистов.
Таким образом, в рекламе «Здоровое дыхание» содержались признаки
нарушения требований части 7 статьи 24 Закона «О рекламе».
В соответствии со статьей 38 Закона «О рекламе» ответственность за
нарушение части 7 статьи 24 Закона «О рекламе» несет рекламодатель,
рекламораспространитель и рекламопроизводитель.
Управление возбудило дело в отношении юридического лица ООО
«Здоровое дыхание» и в определении запросила необходимые документы и
сведения для рассмотрения дела. Одновременно с этим, Управление
37
направило запрос в адрес «Жил - центра» для выяснения кто является
собственником рекламной конструкции и лицом осуществляющим
распространением рекламы.
«Жил центр» представил информацию, о заключение договора
размещение и эксплуатацию рекламной конструкции с ООО «ИнфоМедиа».
ООО «Здоровое дыхание» представило запрашиваемые документы и
сведения, в которых указывалось, что между ООО «Здоровое дыхание» и
ООО «Инфо Медиа» заключен договор на изготовление и размещение
рекламно - информационных материалов в жилых домах, в рамках которого
и была обеспечена текстовая составляющая на рекламном носителе в виде
щита. Согласно п 7.1. указанного выше договора: «Настоящий договор
вступает в силу со дня подписания его обеими Сторонами и действует один
год, а в части исполнения взаимозачетов до полного исполнения сторонами
своих обязательств». ООО «Здоровое дыхание» не пролонгировало договор
на тех же условиях и на тот же срок, т.е. факт размещения рекламы на щите
после окончания срока действия договора был совершен по технической
ошибке рекламоизготовителя и рекламораспространителя. ООО «Здоровое
дыхание» считает, что медицинский термин «галотерапия» не указан в
Номенклуатуре медицинских услуг, и применение к компании правил,
установленных частью 7 статьи 24 Закона «О рекламе», не возможно.
Управление к рассмотрению дела привлекло ООО «ИнфоМедиа» у
которого были запрошены документы и сведения. ООО «ИнфоМедиа»
пояснило, что термин галотерапия не входит в Номенклуатуру медицинских
услуг, и применение к компании правил, установленных частью 7 статьи 24
Закона «О рекламе», невозможно.
Управления для рассмотрения дела запросила у ООО «Здоровое
дыхание» дополнительно необходимые документы и пояснения, которые
были представлены и сообщалось:
«Галотерапия - метод лечения, не предусматривающий применения
38
медикаментозных средств, а основывающийся на использовании
искусственно созданного микроклимата, схожего по своим основным
параметрам с условиями соляных спелеолечебниц, находящихся под землей.
В соответствии с Государственным Реестром новых медицинских
технологий, который является официальным документом Министерства
здравоохранения Российской Федерации, галокамера (соляная пещера)
является медицинским оборудованием, а галотерапия - медицинской
технологией профилактики, диагностики и лечения. Согласно п. 3.4 (табл. 2)
Методических указаний 4.3.151703 «Санитарно-эпидемиологическая оценка
и эксплуатация аэроионизирующего оборудования. Методические указания.
МУ 4.3.1517-03» галокамеры предназначены для использования в санитарно-
эпидемиологических (для профилактики заболеваний) и лечебных целях.
Согласно Перечню работ (услуг), составляющих медицинскую
деятельность, утвержденным Постановлением Правительства РФ от
16.04.2012 г. №291 «О лицензировании медицинской деятельности (за
исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими
организациями и другими организациями, входящими в частную систему
здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково»)
физиотерапия относится к медицинской деятельности.
В рамках рассмотрения дела установлено, что Галотерапия (от
греческих слов «hals» - соль, «therapeia» - лечение) - метод лечения, главным
действующим фактором которого является аэрозоль соли. Человек
излечивается, пребывая в соляной комнате и дыша воздухом, который
насыщен мельчайшими солевыми частичками. Данный метод активно
применяется в комплексах лечения, а также профилактики бронхиальной
астмы, хронических синуситов, фарингитов, ринитов и иных заболеваний
лор-системы. Нередко сеансы галотерапии назначают своим пациентам и
дерматологи. Регулярное посещение галокамеры снижает проявление
болезней нервной системы, позволяет пациенту справляться со стрессами,
39
способствует нормализации сна. Курс данных процедур также рекомендуется
проходить детям и взрослым с ослабленным иммунитетом. Иными словами,
спектр действия данного метода очень широкий. И при этом галотерапия не
требует от пациента каких-либо усилий, а даже, наоборот, способствует его
релаксации (информация о галотерапии с официального сайта ООО
«Здоровое дыхание» http.llzdorovoe-dykhanie.rulo-galoterapii.php).
Так же, Комиссией установлено, что галотерапия является методом
лечения и профилактики.
При анализе Управлением документов на галогенератор аппарат сухой
солевой аэрозольтерапии групповой дозирующий АСА - 01.3 в назначении
аппарата указанно, что аппарат предназначен для создания аэрозоля и подачи
его в помещение для проведения лечебно-оздоровительных процедур
методом галотерапии (сухой солевой аэрозольтерапии). Аппарат
предназначен для применения в лечебных, лечебно-профилактических и
научно-исследовательских, а также оздоровительных и реабилитационных
учреждениях и т. д.
ООО «Здоровое дыхание» имеет лицензию на осуществление
медицинской деятельность при оказании первичной, в том числе
доврачебной медико-санитарной помощи в амбулаторных условиях:
физиотерапии.
В рассматриваемой рекламе «Здоровое дыхание» не раскрываются
преимущества данного метода, а констатируется возможность
предоставления данной услуги потребителям с учетом вышеизложенного,
оценивая совокупность всех признаков, рассматриваемая реклама является
рекламой медицинских услуг. Таким образом, в рекламе «Здоровое дыхание»
содержатся признаки нарушения требований части 7 статьи 24 Закона «О
рекламе».
В ходе рассмотрения дела установлено, что рекламораспространителем
и рекламопроизводителем рекламы «Здоровое дыхание» является ООО
40
«ИнфоМедиа», а именно: ООО «ИнфоМедиа» привела информацию ООО
«Здоровое дыхание» в готовую в виде рекламы в форму изготовило
окончательный макет рекламы для распространения, и осуществило
распространение рекламы «Здоровое дыхание».
Рекламодателем рекламы «Здоровое дыхание» является ООО «Здоровое
дыхание» данное юридическое лицо заинтересованно в распространении
указанной рекламы.
В отношении данных юридических лиц будут возбуждены дела об
административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 14.3
Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях
31
.
ФАС России и его территориальные органы рассматривают различное
множество дел по нарушению законодательства Российской Федерации, и
возбуждают дела по нарушению административного законодательства.
Однако у ФАС не до конца разработан механизм наложения санкций, и
большинство дел обжалуются в суде или остаются не рассмотренными, а
санкции признаются неправомерными и отменяются.
Работают также отраслевые общественные организации, включая
Общество защиты потребительских прав, Российскую ассоциацию
маркетинга, Ассоциацию рекламодателей, Рекламный совет России,
национальную ассоциацию издателей, Национальную ассоциацию
телерадиовещателей и ряд иных организаций, но они не удовлетворяют
интересы потребителей и, зачастую, не решают проблемы потребительского
рынка.
Единого органа, общественного или государственного, с полностью
прописанными целями и функциями, а также полномочиями в области
регулирования рекламы, в РФ пока нет. Потребители обращаются в
общественные или государственные органы с требованиями о защите
31
Федеральная антимонопольная служба - ФАС России [Электронный ре¬сурс]. - Режим доступа:
http://www.fas.gov.ru/
41
собственных прав на достоверную рекламу, хотя это должно лежать в поле
деятельности государства, которое ответственно за использование средств
налогоплательщиков.
До недавнего времени считалось, что корни проблем нужно искать в
несовершенстве развития институтов, а для решения непосредственно
проблемы необходимо создание нового института или соответствующего
органа власти. Но практика продемонстрировала, что достаточно часто
подобные институты или органы становятся лишь очередным способом
незаконного обогащения чиновников. Для того, чтоб институт действовал
соответствующим образом, необходимо, чтобы его требования не были не
иллюзорными, и руководители не представляли интересы одной
определенной политической силы. Справедливо отмечалось известным
экономистом Я. Корнаи, что если институт некомпетентен и
непрофессионален, а также необъективен и полностью коррумпирован, то
толку от него не будет, поскольку необходимо обеспечить объективность и
нравственную честность
32
.
Ощутимые результаты дает прямой запрет на рекламу некоторых
товаров и услуг, который предотвращал бы использование в рекламных
целях некоторых конкретных ассоциаций и идей. Во многих развитых
странах действуют ограничения на рекламу табачных и алкогольных
изделий. Европейские страны приняли табу на рекламу табака по ТВ, а также
ими планируется ввести полное запрещение любых форм рекламы табачных
изделий, действующие в Италии. Великобритания запретила не только
прямую рекламу данной продукции, но и спонсирование производителями
табачных изделий проведения различных спортивных мероприятий. Что
Ккасаетсямо алкоголя, то регулирование рекламы в этой сфере определено во
многом национальной культурой потребления напитков алкогольного
характера, и запреты могут представлять собой разные меры от некоторых
32
Корнаи Я. Честность и доверие в переходной экономике // Вопросы экономики, 2003. - № 9.
42
ограничений, как в странах южной части Европы, до полного запрета, как в
мусульманских государствах. Практику Великобритании стоило бы перенять
и нашему государству, так как, не смотря на то, что реклама табака в нашей
стране запрещена, статистика курящих показывает, что в Великобритании
процент курильщиков в 2015 году упал до рекордных показателей с 21% до
18.3% , тогда как в России процент курящих составляет свыше 40%
33
.
В Южной Корее действуют ограничения на рекламу пиццы и фастфуда,
а также полный запрет на рекламу мороженого, гамбургеров и пиццы в
детских передачах, в результате чего в Южной Корее проживает меньше
всего людей с проблемами лишнего веса. Наша же страна, все-таки далека от
данных показателей.
С большими правоприменительными трудностями сотрудники данной
сферы сталкиваются в связи с отсутствием консолидированного
регулирования приема сравнительной рекламы. Не влияет на это даже Закон
о рекламе, поскольку он также не содержит соответствующих положений.
Опыт других государств демонстрирует, что отожествлениям в рекламе
посвящаются отдельные нормативно-правовые акты. В частности, статья 5
Международного кодекса рекламной практики содержит положение, в
котором трактуется то, что рекламное послание может содержать только те
сравнения, которые не вводят в заблуждение. Сопоставление должно быть в
рамках соблюдения принципов честной конкуренции. Все сравнения
достоинств товаров обязательно основываются на фактических
доказательствах.
В некоторых нормах отраслевого Закона содержатся действующие
положения, которые запрещают рекламу, содержащую некорректные
сравнения рекламируемых товаров, находящихся в обороте и произведенных
другими изготовителями или реализуемых другими компаниями (пункт 1
часть 2 статьи 5). А также запрещена реклама, содержащая в себе
33
1Данные ВОЗ России на 2015 год [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http://www.who.int/ru/
43
недостоверные сведения о преимуществе рекламируемых товаров в
сравнении с теми, которые уже находятся в обороте или продаже. (пункт 1
часть 3 статьи 5).
Придать рекламной сфере большую прозрачность было бы возможно,
уточнив статистическую отчетность рекламодателей и
рекламораспространителей, а также рекламных агентств так, чтобы они
отражали расходы на все применяемые виды рекламы хозяйствующими
субъектами. Имеющаяся статформа №1-реклама «Сведения об оказании
услуг в области рекламы» не имеет полного отображения о рекламных
расходах разных экономических субъектов, и можно сказать, что государство
не имеет доступа к полной информации для определения оптимальных
решений. Отсутствие контроля рекламных расходов компаний ведет к тому,
что происходит «медиаинфляция» (рост рекламных бюджетов в условиях
повышения расценок на размещение рекламы) и «рекламный налог»
(увеличение стоимости товаров и услуг при включении в них растущих
постоянно рекламных затрат).
Кроме поощрения добросовестных рекламодателей и
рекламораспространителей нужно установить жесткие наказания за
совершение правонарушений в сфере рекламы, расширив этот перечень.
Небольшие штрафы, которые предусмотрены сегодня, а также невысокий
процент вероятности уголовного наказания абсолютно неэффективны.
Рассмотрев положения ст. 19 ФЗ «О рекламе», описывающие нормы,
связанные со сферой распространения наружной рекламы, ранее уже
определили, что органы местного самоуправления имеют право
самостоятельно вводить положения и дополнительные требования к
наружной рекламе для поддержки состояния городской среды.
Таким образом, можно говорить, что местное самоуправление имеет
публично-правовые полномочия в отношении размещения наружной
рекламы.
44
Вторая часть прав, которыми обладают органы местного
самоуправления, в отношении размещения наружной рекламы относятся к
частному праву. К ним относится предоставление прав на установку
рекламных конструкций за различных недвижимых и земельных объектах
другими субъектами гражданского права на основе договора.
Органы местного самоуправления имеют полномочия частного права в
сфере размещения наружной рекламы.
В 19 статье ФЗ «О рекламе» также описаны ряд условий для
размещения рекламных щитов и других конструкций на объектах
муниципального недвижимого имущества.
Таким образом, еще раз подтвердилась высокая роль органов местного
самоуправления в процессе распространения наружной рекламы.
В ст. 19 ФЗ «О рекламе» предусмотрены ряд актов, которые
необходимо принять органам местного самоуправления для того, чтобы
получить возможность размещать рекламные конструкции на
муниципальном недвижимом имуществе. К ним относятся:
1. Утверждение места для установки и использования рекламных
конструкций на муниципальном имуществе.
2. Оформление разрешения на себя на установку и использование
рекламных конструкций.
3. Согласится с правилами и нормами проведения торгов за установку
и реализацию рекламных конструкций.
4. Утвердить те условия, которые указаны в договоре на установку и
реализацию рекламных конструкций на муниципальном недвижимом
имуществе с учетом действующего законодательства, регулирующего нормы
размещения и эксплуатации наружной рекламы.
5. Принять решение об определения победителя в торгах.
6. Заключить договор между победителем и муниципальным
образованием на установку и использование рекламной конструкции.