25
Заслуживает одобрения также мнение Ю. И. Зориной о том, что реклама
является инвестицией организации, нематериальным активом, визитной
карточкой организации, фактором активизации торговли, что в итоге
способствует сохранению и созданию новых рабочих мест
21
.
Н. М. Медведева определяет рекламу как результат рекламной
деятельности, то есть рекламный продукт, который непосредственно доходит
до потребителя при использовании любого средства распространения
рекламы
22
.
В свою очередь Ю. А. Найдеров
23
считает целесообразным ограничить
сферу применения понятия «реклама» отношениями в сфере хозяйствования и
предлагает признать рекламой распространяемую любым способом, в любой
форме и с использованием любых средств массовую информацию,
предназначенную для привлечения внимания к объекту рекламирования,
формирования или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынках
товаров, работ и услуг.
Итак, если подытожить сущностные характеристики приведенных
определений рекламы, которые в полной мере можно отнести и к внешней
рекламы, то вполне возможным видится попытка выделить основные признаки
этой категории. Так, к таким признакам можно отнести:
- характер распространения в любой форме и с помощью любых средств
информации;
- основы распространения рекламной информации – возмездный;
- характер информации – коммерческий;
- объект рекламирования – физическое или юридическое лица, товары,
идеи или начинания;
- адресат – неопределенный круг потребителей;
21
Зорина Ю. И. Гражданско-правовые отношения при осуществлении рекламной
деятельности / Ю. И. Зорина. - 2015. - С. 20-25.
22
Медведева Н. М. Рекламная деятельность в системе правовых объектов науки управления /
Н. М. Медведева. - 2016. - 21 с.
23
Найдеров Ю. А. Административная ответственность за нарушение законодательства РФ о
рекламе / Ю. А. Найдеров. - 2015. - 24 с.
26
- цель – формировать или поддерживать интерес к физическому или
юридическому лицу, товарам, идеям или начинаниям и способствовать
реализации товаров, идей и начинаний, а также получения прибыли (дохода).
Таким образом, на основании вышеизложенного необходимо сделать
вывод, что наружная реклама – это информация о субъекте хозяйствования или
товар (работу, услугу), производимый (выполняется, оказывается) этим
субъектом, распространенная в любой форме и любым способом на
специальных временных и стационарных конструкциях, расположенных на
открытой местности, а также на внешних поверхностях домов, сооружений, на
элементах уличного оборудования, над проезжей частью улиц и дорог, и
предназначена сформировать или поддержать осведомленность потребителей
рекламы и их интерес к таким субъектам или товара, а также содействовать
получению прибыли такими субъектами.
ФЗ «О рекламе» регулирует отношения в сфере рекламы независимо от
места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на
территории РФ. Согласно ст. 4 упомянутого закона, законодательство РФ о
рекламе состоит из данного Федерального закона. Отношения, возникающие в
процессе производства, размещения и распространения рекламы, могут
регулироваться также принятыми в соответствии с законом иными
федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ,
нормативными правовыми актами Правительства РФ.
24
На первый взгляд может показаться, что указанная статья сужает
законодательство о рекламе до актов федерального уровня. Однако, положения
ст. 4 ФЗ «О рекламе» не следует толковать ограничительно, так как рекламная
отрасль в РФ - объект комплексного нормативного правового регулирования.
25
Не смотря на то, что Конституция РФ прямо не содержит статью о рекламе,
рекламных отношениях, а законодательство о рекламе не называется в статьях
24
Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
25
Постановление КС РФ от 4 марта 1997 г. № 4-п «По делу о проверке конституционности
статьи 3 федерального закона от 18 июля 1995 года «О рекламе».
27
Конституции о предметах ведения РФ, предметах совместного ведения РФ и ее
субъектов (ст. 71 и ст. 72 соответственно), было бы неверно полагать, что
рекламная деятельность не может быть урегулирована актами субъектов РФ.
Сложно согласиться с тем, что законодательство о рекламе является
составляющей законодательства о культуре. Указанные отношения рождаются
в процессе осуществления предпринимательской деятельности по
производству, установке и распространению (а нашем случае - наружной)
рекламы, следовательно должны регулироваться гражданским
законодательством.
Государство обязано создать и обеспечить безопасность и защиту единого
экономического пространства, единого рынка на всей его территории (ст. 8, ст.
74 Конституции РФ). А какой рынок может существовать и, более того,
развиваться без рекламы, без основного средства продвижения произведенных
товаров, предлагаемых работ и услуг? Более того, реклама является базисом
для информационной обеспеченности для субъектов рыночных отношений.В
системной связи ст. 1 ФЗ «О рекламе» в той части, в которой статья упоминает
о цели соблюдения принципов добросовестной конкуренции,и ст. 34
Конституции РФ, можно отметить, что законодательствоо рекламе напрямую
связано с недопущением монополизации экономической деятельности и
недобросовестной конкуренции.
Опираясь на положения упомянутой выше ст. 4 ФЗ «О рекламе»,
регулирование отношений входит в компетенцию федеральных органов
государственной власти. Тем не менее, на практике встречаются случаи, когда
на иных уровнях (региональном и муниципальном) принимаются нормативные
акты, затрагивающие сферу рекламных отношений. К примеру, субъекты РФ
ошибочно берут на себя полномочия по установлению административной
ответственности за нарушение требований к установке и (или) эксплуатации
рекламных конструкций. Как правило, подобные ситуации решаются не
сторону превысивших свои полномочия субъектов, так как вопросы
установления административной ответственности за нарушение норм и правил,
28
предусмотренных федеральными законами, напрямую отнесены к ведению
Российской Федерации.
26
Интересными исключениями из правил общего порядка являются случаи,
так называемого точечного регулирования, когда необходимо принимать во
внимание отличительные особенности каких-либо территорий, специальные
режимы проведения каких-либо мероприятий. Конечно, подобное
регулирование должно лежать в плоскости действующего законодательства о
рекламе.
Ярким примером может послужить положения Федерального закона от
28.09.2010 № 244-ФЗ «Об инновационном центре «Сколково»,
устанавливающие особенности размещения рекламы на территории
инновационного центра. Так, распространение наружной рекламы электронных
табло, допускается в порядке, установленном законодательством РФ о рекламе,
и при наличии согласования в письменной форме с управляющей компанией.
Положения п. 1 ст. 12 приведенного закона напоминают положения п.1 ст. 19
ФЗ «О рекламе», но при этом, появляется дополнительное условие –
согласование с юридическим лицом, которое ответственно за реализацию
проекта.
Еще один интересный пример точечного регулирования содержится в
Федеральном законе от 01.12.2007 № 310-ФЗ
27
. Статьей 6 закреплены
особенности размещения рекламы в период проведения Олимпийских игр и
Паралимпийских игр - наружная реклама может быть размещена только в том
случае, если заключен соответствующий договор с особым субъектом - с
Международным олимпийским или паралимпийским комитетами или
уполномоченными ими организациями.
26
Определение Верховного Суда РФ от 17.08.2011 № 74-Г11-18.
27
Федеральный закон от 01.12.2007 № 310-ФЗ «Об организации и о проведении XXII
Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи,
развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные
законодательные акты Российской Федерации».
29
Необходимо подчеркнуть, что федеральное нормотворчество имеет
главенствующее значение в сфере регулирования рекламных отношений. ФЗ
«О рекламе» является центральным нормативным правовым актом,
регламентирующим порядок распространения наружной рекламы.
Особую ценность для исследования представляет ст. 19 ФЗ «О рекламе»,
которая подробно описывает процесс распространения наружной рекламы,
связанные с ним ограничения, заключение договора на установку и
эксплуатацию рекламной конструкции, очерчивает круг субъектов, которые
могут быть вовлечены в указанный процесс, устанавливает необходимые
условия для принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче
и многое другое. Тем не менее, данная статья не является эталоном
нормотворчества и имеет множество недостатков.
Возвращаясь к содержанию параграфа, отметим, что нормативные
правовые акты Президента РФ, нормативные правовые акты Правительства РФ
также являются составляющей законодательства о рекламе. Довольно сложно
привести примеры указанных актов ввиду их малочисленности - в частности,
Указ Президента РФ от 17.02.1995 № 161 «О гарантиях права граждан на
охрану здоровья при распространении рекламы», в редакции от 2007 года,
Постановление Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508.
Действующий ранее Указ Президента РФ от 10.06.1994 № 1183 «О защите
потребителей от недобросовестной рекламы», принятый в целях борьбы с
финансовыми пирамидами и пресечения нарушений антимонопольного
законодательства, ныне утратил силу.
Законодательству о рекламе свойственен признак системности и
имплементации ряда норм, содержащихся в различных актах иной
направленности. Этим подтверждается, в частности, наличие связи
законодательства о рекламе и законодательства о защите прав потребителей.
Так, ВАС РФ в определении от 08.07.2013 № ВАС-5732/13
28
прямо указывает
28
Определение ВАС РФ от 08.07.2013 № ВАС-5732/13 по делу № А63-12260/2012.
30
на обусловленность указания в рекламе услуг медицинского характера
оговорки «имеются противопоказания, проконсультируйтесь со специалистом»
соблюдением законных интересов потребителя при получении ими услуг.
В соответствии с ч.5.1. ст. 19 ФЗ «О рекламе», форму проведения торгов
для последующего заключения договора на установку и эксплуатацию
рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом
имуществе, находящемся в государственной или муниципальной
собственности, устанавливается органами государственной власти или
представительными органами муниципальных образований. Отсюда следует,
что определенные полномочия передаются на муниципальный уровень.
29
Так, весьма детально регламентирован порядок проведения аукциона в
решении Совета депутатов городского округа Балашиха МО от 17.02.2016 №
07/18
30
. Им утверждено Положение, в котором прописаны этапы проведения
аукциона, определены претенденты на участие и участники аукциона.
Как правило, в рамках одного субъекта подобные положения идентичны
(за исключением незначительных дополнений), обозначают порядок
организации и проведения аукциона, условия участия в нем, а также порядок
реализации итогов аукциона, содержат типовую форму договора на установку и
эксплуатацию рекламной конструкции.
Помимо указанных выше нормативных правовых актов, существуют
сложившиеся и широко применяемые в сфере рекламы (в том числе наружной)
правила поведения, не закрепленные на законодательном уровне – обычаи
делового оборота. Подобный регулятор, не смотря на свою вспомогательную
роль, является важной формой выражения правотворчества, исходящего от
самих субъектов рекламных отношений.
29
Также см. часть 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
30
Решение Совета депутатов городского округа Балашиха МО от 17.02.2016 № 07/18 «Об
утверждении Положения о проведении аукциона на право заключения договоров на
установку и эксплуатацию рекламных конструкций на земельных участках, зданиях или
ином недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности городского
округа Балашиха, а также земельных участках, государственная собственность на которые не
разграничена».
31
Нельзя забывать о значимости судебного правотворчества в сфере
рекламы, результатом которого является обобщение судебной практики по
определенным вопросам, а также толкование норм действующего
законодательства (например, Информационное письмо Президиума Высшего
Арбитражного Суда РФ от 25.12.1998 № 37
31
, Постановление Пленума ВАС РФ
№ 58, Постановление Конституционного Суда РФ от 04.03.1997 № 4-П
32
).
Также некоторые разъяснения по вопросам применения рекламного
законодательства, не обладающие нормативным характером, закреплены в
письмах Федеральной антимонопольной службы
33
Нормативное регулирование института рекламы (в частности, наружной)
в нашей стране непоследовательно, до сих пор находится на этапе
формирования. Этот факт не может не сказаться на стабильности отношений в
сфере наружной рекламы. На практике складываются ситуации, когда
существует реальная необходимость в быстром реагировании на их
прогрессирование. Однако законодатель не всегда успевает инспектировать
такие изменения и вносить поправки и дополнения в законы.
ФЗ «О рекламе» стал теоретическим и практическим фундаментом для
дальнейшего формирования рекламной сферы. Несмотря на критику,
нынешний закон - это результат учета практики судов и мнения субъектов
рекламных отношений. Он исключил многие пробелы в законодательстве, ушел
от столкновения коллизионных норм, ввел новые понятия.
Некоторые исследователи полагают, что нынешнему законодательству о
рекламе не хватает кодифицированности, сосредоточения всего объема
правовых норм в одном акте. Проанализировав нынешний уровень развития
31
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.12.1998 № 37
«Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о
рекламе».
32
Постановление Конституционного Суда РФ от 04.03.1997 № 4-П «По делу о проверке
конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года «О рекламе».
33
Письмо ФАС России от 15.05.2012 № АК/14984 «О порядке размещения рекламы на
штендерах»; Письмо ФАС России от 16.12.2014 № АК/51980/14 «О размещении рекламы
внутри зданий».
32
законодательства, можно отметить, что кодификация - та ступень, к которой
постепенно нужно стремиться.
33
Глава 2. Анализ деятельности государственных органов в
сфере наружной рекламы в Российской Федерации
2.1. Взаимодействие органов государственной власти и местного
самоуправления по регулированию размещения, содержания и
эксплуатации наружной рекламы
На основе анализа положений ст. 19 ФЗ «О рекламе», можно условно
выделить следующие элементы юридического состава: заключение договора с
собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества,
к которому присоединяется рекламная конструкция (может быть лицо,
управомоченное собственником такого имущества)получение разрешения на
установку и эксплуатацию рекламной конструкции, которое выдается органом
местного самоуправления; заключение договоров на дальнейшее
распространение наружной рекламы.
В Постановлении Верховного Суда РФ от 30.11.2015 № 307-АД15-14919
по делу №А66-18678/2014, общество привлечено к ответственности по статье
14.37 КоАП РФ, так как срок действия разрешения на установку и
эксплуатацию рекламной конструкции, выданного Департаментом архитектуры
и строительства Администрации города Твери, истек. В свою очередь,
правонарушитель после окончания срока не демонтировал конструкции и не
предпринял никаких действий по соблюдению законодательства о рекламе.
В Постановлении ФАС Волго-Вятского округа по делу №А39-233/2013
рассматривался случай, где ответчика обязали демонтировать рекламную
конструкцию из-за прекращения действия договоров на ее установку.
34
Арбитражным судом Московского округа отказано в удовлетворении
требования о возмещении убытков, причиненных в связи с демонтажем
конструкции
35
. Основанием отказа послужила установка конструкции в
отсутствие предусмотренного ст. 19 ФЗ «О рекламе» разрешения. Эти и многие
34
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.10.2013 по делу № А39-233/2013.
35
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.04.2015 № Ф05-3601/2015 по
делу № А40-62471/2014.
34
другие примеры судебной практики могут служить доказательством сложности
юридического состава, где каждому элементу, исполняющему определенную
роль, отведено свое место.
В качестве начальной ступени следует считать заключение договора на
установку и эксплуатацию конструкции, где участвуют с одной стороны
собственник недвижимого имущества, с другой - владелец рекламной
конструкции. Данный пункт предусматривает особенность - получение
согласия собственников помещений в многоквартирном доме.
В соответствии со ст. 36 Жилищного Кодекса РФ, только по результатам
общего собрания собственников может быть решен вопрос о передаче в
пользование объектов общего имущества. Иногда участники правоотношений в
сфере наружной рекламы, испытывают затруднения в процессе определения и
отнесения самого объекта, на котором планируется размещение конструкции, к
общему имуществу. Интересно, что указанная статья упоминает объекты
общего имущества. Помимо этого, имеется позиция Пленума ВАС РФ
36
,
содержащаяся в постановлении от 23.07.2009 № 64, где перечисляются такие
объекты. Так Общество полагало, что для размещения рекламной конструкции
на козырьке, который располагался над входом в подъезд жилого
многоквартирного дома, получение согласия собственников не было
необходимостью в силу нераспространения правового режима общего
имущества собственников помещений на козырек. Позиция суда
37
по данному
казусу представляется обоснованной.
Положения ч. 5.1. ст. 19 ФЗ «О рекламе» регулируют ситуацию, когда
имущество находится в государственной или муниципальной собственности. В
таком случае проводятся торги, по результатам которых заключается договор.
Законодатель закрепил за органами государственной власти или
36
Пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от
23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах
собственников помещений на общее имущество здания».
37
Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 10.03.2016 № Ф02-
526/2016 по делу № А19-4577/2015.