45
Сторонами должно быть согласовано недвижимое имущество, на котором
планируется расположение конструкции, а также определен порядок доступа к
нему, этапы проведения работ по установке. Нельзя забывать об указании на
тип рекламной конструкции, ее технических характеристик, так как в
дальнейшем суд может столкнуться с проблемой определения типа
конструкций в отсутствие указания на него в договоре. Как указано выше, срок
закреплен ФЗ «О рекламе», что характеризует его в качестве существенного
условия. Ввиду того, что договор аренды является возмездным договором,
логично обозначить еще одно необходимое условие договора на установку и
эксплуатацию рекламных конструкций – размер платы, либо порядок ее
определения.
На практике в каждом конкретном случае требуется исходить из
содержания договора, оценки прав и обязанностей сторон в процессе
исполнения обязательств. Отмеченные выше особенности дают основание
полагать, что неверная квалификация договора может повлечь негативные
последствия.
Часть 5.1. ст. 19 ФЗ «О рекламе» содержит еще одну характерную для
рассматриваемого договора черту – усложнение правоотношений публичным
субъектом. В ситуациях, когда недвижимость является государственной или
муниципальной собственностью, заключению договора предшествует
проведение торгов, предметом которых будет считаться право заключить такой
договор. О праве органов местного самоуправления принять локальный акт о
процедуре проведения торгов было упомянуто выше.
Следующим этапом деятельности по распространению наружной
рекламы является заключение договора на создание рекламного произведения
(иногда в литературе встречается – создание продукта). Равно как и договор на
установку и эксплуатацию рекламных конструкций, данный договор не
поименован в гражданском законодательстве. Для создания наиболее полного
представления о его специфике, следует остановиться на юридической
квалификации договорной конструкции. Для начала отметим универсальность
46
договора на создание рекламного произведения. Признак универсальности не
раз фигурировал в работах некоторых авторов.
50
По причине отсутствия законодательного понятия «рекламное
произведение», обратимся к существующим на доктринальном уровне
подходам. Мнения относительно природы делятся на восприятие рекламного
произведения как нематериального (замысел, задумка, идея) и материального
(конечный результат, воплощенный на определенном носителе) объектов.
Дальнейшие выводы будут строиться исходя из понимания рекламного
произведения как готового продукта, полученного в ходе интеллектуальной
деятельности (к примеру, анимированное изображение, которое планируется
разместить на медиа-фасаде, сохраненное на носитель). Творческий аспект
деятельности не может не найти отклик в характеристике юридической
природы договора на создание рекламного произведения.
Для заказчика важным является итог деятельности исполнителя, в связи с
чем, по мнению некоторых авторов, договор необходимо отнести к числу
договоров на выполнение работ. Но нельзя забывать о специфике предмета
договора подряда – овеществленный результат работы. Более того, дальнейший
переход исключительного права на произведение не может быть урегулирован
нормами о подряде.
Любое рекламное обращение в современном обществе это красочный,
уникальный, эмоционально наполненный призыв осуществить покупку товара.
Соответственно, каждый отдельно взятый результат – это воплощение
творческих задумок авторов в реальность. В силу нематериальности объекта, а
также содержания отношений, прослеживается определенное сходство с
договором авторского заказа. По смыслу ст.1288 ГК РФ, автор по заданию
заказчика создает произведение на материальном носителе или в иной форме.
Договор при этом содержит все характеристики произведения (способ
выражения, форма, тематика, цветовые решения, иные параметры).
50
Метелева Ю.А. Органы местного самоуправления в системе управления рекламной
деятельностью. - 2015. - № 4-6. - С. 94-100.
47
В силу особенностей договора авторского заказа, автором (исполнителем)
может быть только физическое лицо. В то время как в сфере распространения
наружной рекламы участие принимают целые компании, оказывающие
комплекс услуг. Конечно, автор произведения может быть сотрудником
подобной организации, тогда его деятельность будет регулироваться
положениями ст.1295 ГК РФ. Логичным представляется вопрос о юридическом
будущем исключительных прав на использование произведений, имеющихся в
рекламном обращении. В случаях, когда произведение рождается в процессе
исполнения трудовых обязанностей, то исключительное право на
использование этого произведения принадлежит работодателю, а право
авторства - работнику.
Интересным примером может служить отнесение рекламного слогана,
(который также может являться составной частью рекламного обращения)
помещаемого на рекламную конструкцию, к объекту авторских прав. Судебная
практика по данному вопросу весьма противоречива. Арбитражные суды в
каждом конкретном случае проверяют слоган на наличие определенных
признаков, присущих авторскому произведению, строят решения на основе
фактов, доказывающих автономность объекта авторского права.
Статья 1259 ГК РФ перечисляет объекты авторских прав и прямо не
называет среди них рекламный слоган. Однако перечень является открытым.
Более того, п. 5 и п. 6 ст.1259 ГК РФ не содержат запрета распространения
авторских прав на слоганы. Соответственно, пока в суде не доказано обратное,
рекламный слоган, созданный творческой деятельностью, будет признаваться
результатом интеллектуальной деятельности.
51
Возвращаясь к вопросу о природе договора на создание рекламного
произведения, необходимо согласиться с позициями некоторых авторов
52
, что
51
Определения: ВАС РФ от 25.01.2013 № ВАС-123/13 по делу № А76-22385/2011, ВАС РФ от
11.03.2011 № ВАС-2305/11 по делу № А51-14695/2009.
52
Каменева П.В. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности в
рекламе. Гражданско-правовые способы распоряжения исключительными правами на
объекты интеллектуальной собственности // Реклама и право. 2011. № 1. С. 17 – 20.
48
данный договор является смешанным и содержит элементы - создание
рекламного продукта, путем осуществления творческой деятельности
(конструкция, схожая с договором подряда); обязательство по передаче
имущественных прав на использование результатов творческой деятельности
(конструкция, схожая с договором авторского заказа). При заключении таких
договоров, стороны в основном полагаются на принцип свободы договора,
комплектуют его определенной совокупностью существенных условий.
Бесспорно, одним из существенных условий договора является предмет.
Договор должен содержать все необходимые характеристики предмета –
креативные требования (к примеру, относительно текстовой части - стиль
шрифт, размер, расположение; графической части - формат изображения,
цветовая гамма, обтекание текстом, прозрачность). Также должны быть
определены параметры рекламного носителя. Как правило, заказчику на
рассмотрение сдается несколько образцов. Очень важно учитывать интересы
исполнителя, поэтому во избежание конфликтных ситуаций, нужно закрепить в
договоре обязанность заказчика воздержаться от использования не прошедших
одобрение вариантов. В договоре должен быть прописан процесс передачи
исключительного права на произведение, объем и порядок использования.
В соответствии с положениями п. 2 ст. 708 ГК РФ, срок является
существенным условием договора подряда. В силу тождества договорных
конструкций, срок также будет являться существенным условием и для
договора на создание рекламного произведения. Условие о вознаграждении
следует считать существенным. Пункт 3 ст. 1234 ГК РФ содержит норму,
согласно которой «приобретатель обязуется уплатить правообладателю
предусмотренное договором вознаграждение, если договором не
предусмотрено иное». В противном случае, при отсутствии в возмездном
договоре об отчуждении исключительного права условия о размере
вознаграждения или порядке его определения, договор будет считаться
незаключенным.
49
Далее рассмотрению подлежит договор на производство рекламных
носителей.
Как и перечисленные выше, он не поименован в действующем
законодательстве. При этом, не вызывает трудностей определенно заявить, что
договор на производство рекламных носителей есть не что иное, как договор
подряда. Подрядчик изготавливает по заданию определенные рекламные
носители, после чего сдает их заказчику. Последний обязуется принять
результат и оплатить его. В числе существенных условий договора на
производство рекламных носителей – предмет и срок выполнения работ (по
смыслу п. 1 ст.708 ГК РФ). Договором закрепляется вид рекламных носителей,
технические характеристики, производимое количество. В основном,
заказчиком направляется заявка, содержащая перечень технических параметров
к материалам, из которых производится носитель, а также рекламное
произведение. Обязательно указание количественного параметра (тираж). У
судов, как правило, не возникает проблем при квалификации отношений,
вытекающих договора на изготовление рекламных носителей.
Завершающим этапом процесса распространения наружной рекламы
является заключение договора на размещение наружной рекламы. Участниками
отношений выступают рекламодатель с одной стороны и владелец рекламной
конструкции с другой. Среди множества позиций, имеющихся на сегодняшний
момент в литературе, наиболее соответствующей содержанию отношений,
возникающих между сторонами, считаем позицию, согласно которой договоры
на размещение рекламной конструкции квалифицируется как договор аренды.
Рекламодатель, арендуя рекламную конструкцию, в дальнейшем
размещает на ней рекламное сообщение. В силу общих положений об аренде,
рекламодатель становится титульным владельцем конструкции, что влечет
распространении на него мер ответственности, содержащихся в ФЗ «О
рекламе» (ст. 38). Полагаем, что единственное, на чем следует заострить
внимание, и что обладает своей спецификой, это предмет договора, в
50
остальном, необходимо руководствоваться общими положениями об аренде,
содержащихся в главе 34 ГК РФ.
В каждом конкретном случае очень важно определить весь спектр
характеристик рекламной конструкции. Как правило, приложение к договору
содержит так называемый «паспорт рекламной конструкции». Данное понятие
упоминается в проекте Федерального закона № 497703-4 «Технический
регламент «О безопасности рекламных конструкций и их территориального
размещения». Паспорт представляет собой «документ, идентифицирующий
рекламную конструкцию и содержащий необходимые сведения о ее
технических характеристиках».
В сложившейся практике рекламных отношений, паспорт оформляется на
все без исключения виды рекламных конструкций и помимо технических
данных, содержит сборный чертеж, расчет различных параметров. Особенно
жесткие требования устанавливаются для рекламных конструкций, которые
могут представлять общественную опасность в случае нарушении правил
разработки и установки из-за своих габаритов, использования электричества.
В отдельных случаях, отношения по размещению наружной рекламы
можно расценивать как отношения, возникающие в процессе возмездного
оказания услуг. К примеру, рекламное обращение облачено в анимационную
форму, состоящую из видеоряда изображений. В таком случае необходима
специальная рекламная конструкция, способная воспроизвести подобный
формат, а значит и ее обслуживание, устранение поломок, очистка,
поддержание функционирования освещения в любое время суток.
Например, ФАС Западно-Сибирского округа в деле № А75-
2574/2011
53
квалифицировал сложившиеся между ООО «Альфа-Центр» и
Грудиевым А.А отношения как договор возмездного оказания услуг по
размещению светодиодного экрана с последующей демонстрацией
видеорекламы с применением звукового сопровождения. Положениями
53
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.01.2012 по делу № А75-2574/2011.
51
договора был установлен комплекс мероприятий, которые должен был
совершать исполнитель.
Итак, в настоящем параграфе были обозначены основные договорные
конструкции, которые могут встретиться в процессе изготовления
и распространения наружной рекламы. Большинство договоров следует
охарактеризовать как смешанные, что является отражением принципа свободы
договора и позволяет сторонам учитывать характерные особенности
отношений, сочетать в рамках одного договора элементы, присущие различным
договорам.
Следует согласиться с тем, что отношения, возникающие в области
наружной рекламы, многогранны, отличаются от сходных присущими только
им признаками. Соответственно, в целях повышения эффективности и
результативности регулирования правоотношений, важным моментом является
внесение изменений в некоторые положения действующего законодательства в
части определения существенных условий ряда договоров. В завершение
отметим, что проблема гражданско-правового регулирования отношений,
складывающихся в процессе распространения наружной рекламы не утрачивает
свое актуальности по сей день, ввиду все более частого возникновения
трудностей разрешения судами вопросов о разграничении смежных договоров,
определении предмета и содержания прав и обязанностей, ответственности
сторон.
52
Глава 3. Совершенствование системы государственного
регулирования в сфере наружной рекламы
3.1. Рекомендации по совершенствованию системы государственного
регулирования в сфере наружной рекламы
Деятельность органов государственной власти в отношении данной
сферы находится на начальном этапе своего формирования, структуризации и
институционализации. Так, институт государственного регулирования
рекламной деятельности, в своей целостности собственных институтов, как
рабочих структур органов государственной власти контролирующих со
стороны государства рекламную отрасль, сейчас переживает «кризис роста»,
что связано с чрезвычайной перенасыщенностью рынка рекламы, которая чем
дальше тем больше провоцирует ситуацию не контролируемости этой сферы,
состояние отсутствия не только адекватного, но, по сути, и фактического
регулирования со стороны государственного управления и менеджмента
региональных органов государственной власти, как такового.
Сегодня обилие наружной рекламы иногда не соответствует требованиям
Федерального Закона РФ «О рекламе» относительно содержания рекламных
сообщений, часть рекламных сообщений является «пиратской» (вообще не
имеет государственного разрешения). Это является основанием для
реформирования регуляторных практик в этой сфере, усиление контроля за
качественными и количественными характеристиками рынка рекламных услуг,
увеличение эффективности правового механизма государственного
регулирования соответствующей отрасли.
Подобная ситуация сигнализируя об опасности стагнации в рекламной
отрасли и рекламного рынка в целом, требует целостного и системного
вмешательства со стороны муниципального менеджмента, как на уровне
микроанализа ситуации, так и в плоскости реализации новых действенных и
адаптивных организационно-регуляторных стратегий, моделей и практик.
53
Необходимо определить, что в основу выбора стратегии развития
наружной рекламы необходимо положить следующие принципы:
- системность, что предполагает стратегию единого комплексного
подхода;
- комплексность, что требует решения всей совокупности
взаимосвязанных и взаимообусловленных проблем, а не отдельных, в том числе
приоритетных;
- инновационность, которая предусматривает переход на инновационную
модель экономического развития;
- экономичность, которая имеет целью создание открытой для
конкуренции рыночной экономики и благоприятной инвестиционной среды;
- гуманность, предполагающая оценку продуктов рекламной отрасли со
стороны общественной морали и общественной цензуры;
- устойчивость, которая заключается в поддержке программ развития,
результаты которых не затрудняют нынешнее и будущее экономическое и
социальное развитие;
- экологичность, то есть соответствие критериям экологической
безопасности и устойчивости экологического развития.
Поэтому, первоочередной задачей органов государственной власти
является определение приоритетности наружной рекламы, ведь именно это
направление экономической деятельности налоговым законодательством
закреплен одним из двух основных источников доходной части местного
бюджета. Осознание значимости налога с наружной рекламы актуализирует
потребность в развитом рынке услуг рекламы. А потому первые действия
проекта развития рекламной отрасли должны направляться на стимулирование
появления рекламных агентств, упрощение процедур согласований и
масштабное информирование населения о возможностях рынка наружной
рекламы. Особое внимание нужно обратить на развитие социальной рекламы,
которая будет привлекать внимание местной общественности к наиболее
актуальным социальным проблемам региона и страны в целом.
54
По нашему мнению, стратегией административной модели в этом
контексте было бы желательно актуализировать экономическую эффективность
рекламной деятельности через администрирование налога с наружной рекламы.
Существует объективная необходимость разработки модели
региональной рекламной деятельности и механизмов ее регулирования на
основе принципов социального партнерства и экономической целесообразности
для регионов. Такая модель должна предусмотреть создание единой
разрешительной системы в основу, которой должен быть положен принцип
упрощения согласительных процедур.
В настоящее время является целесообразным предоставление
максимальной прозрачности и открытое масштабное информирование
населения о возможностях рынка наружной рекламы.
Бесспорно, необходимо разработать механизм внедрения действенных
регулятивных моделей и практик, при этом проблема саморегуляции должна
решиться естественно, на уровне субъектов рекламного рынка.
Большое внимание нужно уделять развитию социальной рекламы,
которая дает возможность доносить до общественности болезненные
социальные проблемы и в дальнейшем, через активное приобщение широких
слоев населения к решению данных проблем через различные
благотворительные мероприятия, поднимать уровень милосердия, гуманности,
толерантности, терпимости в нашем обществе.
Низкий уровень эффективности государственных и муниципальных
механизмов регулирования наружной рекламы требует переосмысления роли
государства в системе управления отраслью из подходов региональной
специфики развития экономики. В связи с этим, актуальность приобретает
разработка Программы развития рекламной индустрии в регионе, которая
могла бы стать дорожной картой действий в современной динамике,
проектировала бы и учитывала реалии и требования стратегической
перспективы.