35
представительными органами муниципальных образований право, на основе
положений, содержащихся в ст. 447 - 449 ГК РФустанавливать форму
проведения торгов. При этом важно соблюдение положений ст. 17
Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»,
устанавливающие антимонопольные требования к торгам.
Проанализировав положения законодательства о рекламе, можно
заметить, что ситуации, когда муниципальным органом не принимается
локальный акт, содержащий порядок проведения торгов, не следует
расценивать как нарушение антимонопольного законодательства. Собственник
имущества вправе сам определять его дальнейшую судьбу, а обязанность
проводить торги на право установки рекламной конструкции не установлена
законодательно. Президиумом ВАС РФ рассмотрено дело №А56-79454/2012
38
,
участниками которого стали ООО Рекламное агентство «Точка опоры»,
Комитет по печати и взаимодействию со средствами массовой информации,
Санкт-Петербургское государственное унитарное предприятие «Ленсвет».
Яблоком раздора стали опоры, входящие в систему наружного освещения
Санкт-Петербурга, расположенные на тротуаре (на части земельного участка,
принадлежащего городу). По результатам торгов, ГУП «Ленсвет» и рекламное
агентство заключили договор, которым, последнемупредоставлялось право
установить конструкции на опорах. Ссылаясь на договор, рекламное агентство
обратилось в комитет с целью получения разрешения на установку. Однако
комитет отказал обществу по причине проведения торгов не уполномоченным
субъектом.
Представляется, что такой отказ не является законным, в силу того, что
опоры принадлежат ГУП «Ленсвет» на праве хозяйственного ведения -
предприятие (опираясь на ст. 294 ГК РФ) владеет, пользуется и распоряжается
имуществом в пределах, определяемых гражданским законодательством.
Никаких исключений относительно распоряжения опорами наружного
освещения не предусмотрено. Следовательно, ГУП «Ленсвет» имело право
38
Постановление Президиума ВАС РФ от 22.04.2014 № 766/14 по делу № А56-79454/2012.
36
распоряжаться имуществом, принадлежащем ему на праве хозяйственного
ведения, путем заключения договора с рекламным агентством.
Второй этап можно охарактеризовать появлением публичного субъекта -
органа местного самоуправления муниципального района, на территории
которого предполагается осуществлять установку рекламной конструкции. На
примере муниципальных районов Санкт-Петербурга, можно рассмотреть
нормативные акты, содержащие правила установки и эксплуатации рекламной
конструкции, а также порядок осуществления контроля над соблюдением
данных правил. Постановлением администрации муниципального образования
Киришский муниципальный район Ленинградской области от 30.03.2015 № 725
утверждены правила установки и эксплуатации рекламных конструкций. Они
включают в себя положения о схеме размещения рекламных конструкций,
типы, общие технические требования, порядок оформления разрешения,
санкции за нарушение правил и другое. В рамках субъекта, как правило, такие
акты идентичны, имеют схожее содержание и разрабатываютсяв целях
сохранения историко-градостроительной среды, архитектурного облика
районов и города в целом, ведения реестра рекламных конструкций.
В качестве отдельного этапа можно выделить заключение договора на
изготовление рекламной продукции. Как правило, по заданию и макетам
заказчика, сторона - исполнитель проводит закупку нужных материалов, с
помощью дизайнеров разрабатывает необходимые макеты, образцы.
В литературе выделяют также в качестве самостоятельного этапа
заключение договора о размещении рекламных материалов на рекламной
конструкции рекламораспространителя.
Специфической чертой правоотношенийв сфере наружной рекламы
является возможность совмещения в одном субъекте сразу несколько статусов -
крупные рекламно-производственные компании, сосредоточивают в себе
практически все функции – дизайн, монтажные работы, согласование
установки, предоставление услуг по экспертизе, проверке качества и прочности
фасадов, сопровождение заключения договоров.
37
Перейдем непосредственно к характеристике основных субъектов
правоотношений. Рекламодатель является рынкообразующим субъектом, его
также называют субъектом-инициатором, что небезосновательно - на него
возложены функции по рождению спроса на услуги рынка рекламы.
ФЗ «О рекламе» содержит легальное определение понятия
«рекламодатель».
39
На основе анализа положений, содержащихся в п. 5 ст. 3 и
п. 2 ст. 2, заметим, что в качестве рекламодателей выступают субъекты
предпринимательской деятельности. В научной литературе существует
несколько классификаций рекламодателей по различным критериям: по видам
рекламы (коммерческие, политические, социальные); масштабу деятельности и
территориальному охвату (глобальные, национальные, региональные,
локальные). Судебная практика зачастую предъявляет к ним дополнительные
требования (например, наличие заинтересованности в продвижении
конкретного товара на рынке).
40
Следующий субъект рекламных отношений - потребители рекламы -
лица, которым адресованы сообщения рекламного характера. Его поведение
служит измерителем эффективности рекламных компаний. Существует
большое количество классификаций данного субъекта, но в конечном счете, все
они приходят к разделению на индивидуальных потребителей и организации.
Например, в европейских странах выделяют: B2C-реклама - потребители-
индивиды (от англ. словосочетания Businessto Consumer); B2B-реклама (от
англ. словосочетания Businessto Business), где потребителями выступают
субъекты сферы бизнеса.
Еще один субъект, заслуживающий рассмотрения - орган местного
самоуправления. Некоторые исследователи называют данный субъект
второстепенным, и в рамках модели «рекламодатель-потребитель» с этим
можно согласиться, но это не умаляет его значимости.
39
Часть 5 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
40
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2010 № 09АП-
17638/2010 по делу№ А40-46129/10-119-258.
38
В соответствии со ст.125 ГК РФ, от имени муниципальных образований
своими действиями могут приобретать и осуществлять права и обязанности,
органы местного самоуправления в рамках их компетенции. По смыслу
Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах
организации местного самоуправления в Российской Федерации»,к
полномочиям муниципальных районов и городских округов относится выдача
разрешении на установку рекламных конструкции, их аннулирование и выдача
предписании о демонтаже. Перечисленные функции характеризуют органы
местного самоуправления как полноправных участников правоотношений.
Нередко муниципальный орган выполняет иные, напрямую не
закрепленные законом, действия. Так, после многократных случаев
направления предпринимателю предписания о демонтаже самовольно
установленной рекламной конструкции, орган местного самоуправления
самостоятельно осуществил демонтаж рекламной конструкции.
В обоснование таких действий была положена необходимость возведения
сооружения, обусловленная муниципальным значением.
Наделение органов местного самоуправления достаточно обширным
перечнем полномочий способствует рациональному регулированию и
усовершенствованию отношений в сфере наружной рекламы на локальном
уровне, что позволяет учитывать публичные и частные интересы, соблюдая при
этом их баланс.
В исследовании мы не раз отмечали комплексный характер
правоотношений в сфере наружной рекламы, что не может не отразиться на
элементах правоотношений. Основным объектом отношений между первым
звеном - рекламодателем и конечным - потребителем является информация,
имеющая рекламный характер, направленная на привлечение внимания
потребителя. Содержанием правоотношении следует считать совокупность
прав и обязанностей субъектов, принимающих участие в отношениях по
производству и распространению наружной рекламы. Условно,
конкретизировать содержание правоотношений можно через разделение их на
39
стадии- создание, размещение и эксплуатация, потребление наружной рекламы.
Каждый этап сопровождается заключением различных договоров, и зачастую
довольно сложно определить используемую договорную конструкцию.
Например, в доктрине существуют споры относительно природы договора на
установку и эксплуатацию рекламных конструкций. Согласно позиции ФАС
РФ, выраженном в письме № АК/7158, ГК РФ не выделяет такую конструкцию
в автономный вид, что свидетельствует о том, что он может быть смешанным.
41
Более детальное рассмотрение прав и обязанностей субъектов будет дано в
следующем параграфе исследования.
Итак, правоотношения в сфере наружной рекламы можно определить
следующим образом - совокупность общественных отношений по производству
рекламной информации, распространяемой с помощью рекламных
конструкций, в целях привлечения внимания к объекту рекламирования. Из-за
многоступенчатой структуры и частно-публичного характера, наличия
усложненного субъектного состава и определенной хронологии возникновения,
надлежит направить силы на совершенствование нормативно-правового
регулирования правоотношений.
2.2. Проблемы осуществления деятельности государственных
органов в сфере наружной рекламы в России
Отношения, рождающиеся в процессе производства, размещения и
распространения наружной рекламы, необходимо считать гражданско-
правовыми, как указал Конституционный Суд РФ в одной из своих позиций. По
смыслу содержания ст. 2 ГК РФ, только гражданское законодательство
определяет правовое положение участников гражданского оборота, в том числе
лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, а также основания
возникновения, изменения и прекращения их прав и обязанностей.
41
Письмо ФАС РФ от 17.03.2010 № АК/7158 «О договоре аренды на размещение рекламной
конструкции».
40
В исследовании подчеркивались такие признаки, как многоэтапность и
многосубъектность правовых отношений, которые формируются в данной
сфере. Базисом, основным регулятором, а также гарантом прав и законных
интересов субъектов служит договор. Однозначно судить о правовой природе
договоров, заключаемых в процессе осуществления рекламной деятельности,
довольно сложно. По мнению некоторых авторов, область наружной рекламы
настолько специфична, что требует автономную систему гражданско-правовых
обязательств.
Опираясь на рекламное законодательство и доктринальные позиции,
необходимо отметить, что ключевыми гражданско-правовыми договорами
следует считать следующие: договор на установку и эксплуатацию рекламной
конструкции; договор на создание продукта рекламы; договор на изготовление
рекламных носителей, договор на размещение рекламных носителей.
Единственный договор, упоминаемый в законе - договор на установку и
эксплуатацию рекламной конструкции, который закреплен ч.5 ст.19 ФЗ «О
рекламе». Вместе с тем, статья регламентирует лишь отдельные его положения.
В.Л. Нечуй-Ветер
42
обращает внимание на обслуживающий характер договора
по установке и эксплуатации рекламной конструкции. Ряд авторов
рассматривают заключение этого договора как конечный результат
правоотношений, а другие считают предпосылкой их возникновения.
Предполагаем, что каждая из указанных точек зрения имеет место быть, так как
все зависит от того, что принимать за кульминацию процесса. Вопрос
относительно природы данного договора давно является обсуждаемым, но
единой позиции на этот счет не существует. Его часто называют смешанным,
причисляют к договорам об оказании услуг, договорам подряда, а иногда
определяют как арендные отношения.
42
Нечуй-Ветер В.Л. Тенденции развития законодательства, регулирующего отношения в
сфере наружной рекламы Российской Федерации // Реклама и право. 2012. № 2. С. 2 - 18.
41
Так, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении по
делу № А27-22958/2014
43
квалифицировал в качестве договора подряда
действия ООО РИА «Алекс» по изготовлению и монтажу рекламной
конструкции на стене жилого дома, находящегося в федеральной
собственности. В другом судебном акте
44
, суд пришел к выводу, что договор от
17.04.2008 № 169.1 на установку и эксплуатацию рекламной конструкции по
своей правовой природе, в соответствии со ст. 779 ГК РФ, является договором
возмездного оказания услуг.
Исследуемый договор не упоминается в ГК РФ. Одним из
фундаментальных признаков гражданского законодательства является принцип
свободы договора, предполагающий, что у сторон есть возможность выбрать в
качестве регулятора отношений договор, не предусмотренный законом или
иными правовыми актами; содержащий элементы других договоров.
Для детального рассмотрения вопроса, необходимо выделить следующие
позиции. Суть первой позиции состоит в наделении конструкции признаками
договора о возмездном оказании услуг. Статья 779 ГК РФ содержит следующее
понятие «по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по
заданию заказчика оказать услуги, а заказчик обязуется оплатить эти услуги».
Результатом договора можно назвать сам процесс оказания услуг, совершенные
действия (деятельность), что прямо следует из буквального толкования
легального определения.
Ю.П. Свит и другие авторы не соглашаются с таким толкованием, так как
до конца не ясно, каково содержание услуги, предоставляемой собственником
земельного участка, здания или иного недвижимого имущества. Хотя указанная
позиция подвергается критике, в ее защиту можно выдвинуть предположение,
что услуга, предоставляемая собственником имущества, заключается в
предоставлении самой возможности эксплуатирования (собственник
43
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.07.2015 № Ф04-
17/2015 по делу № А27-22958/2014.
44
Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 01.07.2010 по делу № А31-2175/2009.
42
однократным действием предоставляет часть стены здания, более никаких
действий не выполняя).
В соответствии со второй позицией, договор, относится к арендным
договорам. Согласно ст. 606ГК РФ, имущество предоставляется арендатору во
временное владение и пользование (или во временное пользование). Для
анализа указанной точки зрения важно ответить на вопрос, который не раз
становился объектом дискуссий. Какова природа договора, предметом которого
является передача конструктивного элемента здания (то есть части) в
пользование? Пленум ВАС РФ
45
отметил, что при передаче конструктивного
элемента здания в пользование, обременение устанавливается на весь объект
недвижимости. Скажем, лицо хочет установить на части крыши многоэтажного
жилого дома уникальную нестандартную рекламную конструкцию большого
формата, с использованием разных эффектов. Сложно представить воплощение
в жизнь такого проекта без использования электричества, подведенного к
жилому дому, прохода на крышу через подъезды, возможного вторжения в
системы вентиляции и других коммуникаций. С этого ракурса, позиция
представляется обоснованной. Позже, Постановлением Пленума ВАС РФ №
13
46
подтверждается наличие возможности заключить договор аренды, по
которому в пользование передастся часть имущества.
Перейдем непосредственно к правовой оценке договора на установку и
эксплуатацию рекламных конструкций. Представляется, что данный договор
является смешанным, с наличием элементов договора подряда и договора
аренды. Такое умозаключение было сделано в силу следующих причин.
Содержание данного договора состоит из последовательности действий –
установка, эксплуатация, демонтаж (некоторыми исследователями демонтаж
выносится за рамки договора).
45
Постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики
рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания».
46
Постановление Пленума ВАС РФ от 25.01.2013 № 13 «О внесении дополнений в
постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011
№ 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса
Российской Федерации о договоре аренды».
43
Установка и демонтаж рекламных конструкций - есть ни что иное, как
договор подряда. Данный договор относится к категории обязательств по
выполнению работ и регулируется нормами, закрепленными главой 37 ГК РФ.
В соответствии со ст.702 ГК РФ, «по договору подряда одна сторона
(подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика)
определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется
принять результат работы и оплатить его». Предметом договора является
результат работы (оконченное действие по установке и демонтажу, результатом
которых в одном случае является факт нахождения конструкции в
определенном месте, в другом – факт отсоединения рекламной конструкции).
При этом законодательство о рекламе не раскрывает смысл понятия
«демонтаж». Постановлением Правительства Москвы № 902-ПП
47
определяется
понятие демонтажа (вывески).
Несмотря на то, что ФЗ «О рекламе» не распространяется на вывески,
если они не содержат сведения рекламного характера, сам процесс разборки
конструкции на составляющие элементы, в том числе с нанесением ущерба
конструкции и другим объектам, с которыми демонтируемая вывеска
конструктивно связана, ее снятие с внешних поверхностей зданий, строений,
сооружений, на которых указанная вывеска размещена, можно считать
аналогичными. Существенным условием договора подряда является срок
(ст.708 ГК РФ). Часть 5 статьи 19 ФЗ «О рекламе» также упоминает об этом
условии - срок действия договора,в зависимости от разных критериев, должен
составлять не менее чем пять не более чем десять лет.
Толковый словарь В.И. Даля определяет понятие эксплуатации, как
использование, извлечение полезных свойств
48
Эксплуатация в различных
сферах – это комплекс мероприятий по содержанию объекта в целях
47
Постановление Правительства Москвы от 25.12.2013 № 902-ПП «О размещении
информационных конструкций в городе Москве» (вместе с «Правилами размещения и
содержания информационных конструкций в городе Москве», «Административным
регламентом предоставления государственной услуги города Москвы «Согласование дизайн-
проекта размещения вывески»).
48
Интернет-ресурс http://slovar.cc/rus/dal/581960.html
44
обеспечения безопасного использования. Предоставление в пользование без
передачи одного из триады правомочий - владения, прямо предусмотрено
конструкцией договора аренды. Как верно отмечено Е.А. Акатовой
49
,
пользование может включать в себя любые действия с целью извлечения
выгоды из полезных свойств вещи. Конечно, нельзя однозначно утверждать об
аренде в чистом виде. Полагаем, что в случае с эксплуатацией рекламной
конструкции, следует говорить о непосессорной (иначе «пользовательской»)
аренде, где интерес арендатора удовлетворяется посредством позитивного
поведения арендодателя. Опираясь на положения п. 1 ст. 606 ГК РФ, заметим,
что право арендатора может быть исчерпано только лишь правомочием
пользования.
При ознакомлении с типовыми формам договора на установку и
эксплуатацию можно отметить интересную особенность. Предметом одного из
договоров является место для установки и эксплуатации конструкции, а
владелец наделяется правом контролировать его использование, на него
возлагается обязанность не препятствовать осуществлению прав другой
стороной. Согласно другому типовому договору, арендодатель обязуется
предоставить арендатору за плату во временное пользование рекламную
конструкцию, наделенную определенными характеристиками. Эти примеры
подтверждает высказанный ранее тезис о непосессорной аренде.
В силу постоянного усовершенствования и усложнения гражданско-
правовых отношений, договоры приобретают все новые формы и
многогранность содержания, что не может не отразиться на их квалификации.
Невозможно законодательно предусмотреть все варианты договорных связей.
Таким образом, большую значимость имеют положения, ст. 421 ГК РФ,
которые предоставляют сторонам свободу в выборе вида договора,
возможность подобрать регуляторы для более гибких правовых отношений.
49
Акатова Е.А. Недействительные сделки в рекламной деятельности: проблемы судебно-
арбитражной практики // Российский судья. 2013. № 1. С. 12 - 13.