27
предложения о заключении договора о карте признается совершение банком
действия по открытию Картсчета. С Условиями, Порядком, Тарифами и
графиком платежей Т.В. Борзых ознакомлена, что подтверждается её
подписью. С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что в данном случае
форма договора соблюдена, договор заключен в форме обмена документами,
офертой являлось заявление Т.В. Борзых на оформление кредита, акцептом –
открытие банком счета клиенту с зачислением на него суммы кредита в размере
120000 рублей
32
.
В связи со сложностью документального оформления кредитного
договора суды часто указывают в решениях, что непредставление сторонами в
материалы дела оригинала единого кредитного договора само по себе не
является доказательством его заключения с нарушением письменной формы и
достаточным основанием для признания его в соответствии со ст.820
Гражданского кодекса РФ ничтожной сделкой.
Пунктом 58 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума
Высшего Арбитражного Суда РФ от 01 июля 1996 г. №6/8 «О некоторых
вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ»
33
разъяснено, что при разрешении споров, связанных с исполнением
обязательств, необходимо иметь в виду, что акцептом, наряду с ответом о
полном и безоговорочном принятии условий оферты, признается совершение
лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по
выполнению указанных в ней условий договора, если иное не предусмотрено
законом, иными правовыми актами или договором (п. 3 ст.438 Гражданского
кодекса РФ). Следует учитывать, что для признания соответствующих действий
адресата оферты акцептом Гражданским кодексом РФ не требует выполнения
условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных
действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту,
32
Решение Индустриального районного суда города Барнаула Алтайского края по делу 2-811/2015 // СПС
«КонсультантПлюс».
33
Постановление Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01 июля 1996 г. «О некоторых
вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС
«КонсультантПлюс».
28
приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в
установленный для ее акцепта срок.
Эта мысль получила свое дальнейшее развитие в постановлении
Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2011 г. №10473/11 по делу №А07-
16356/2009: «В ситуации, когда ненадлежащее оформление кредитного
договора вызвано недобросовестными действиями самого заемщика,
получившего и принявшего исполнение от кредитора, но не исполнившего свои
обязательства по возврату кредита и уплате процентов, его требование о
признании кредитной сделки недействительной из-за порока формы следует
квалифицировать на основании пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ
как злоупотребление правом. В силу пункта 2 статьи 10 Гражданского
кодекса РФ в этом случае арбитражный суд может отказать лицу в защите
принадлежащего ему права». Президиум ВАС РФ указал, что вступившие в
законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими
фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в
истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении
толкованием, могут быть пересмотрены на основании п. 5 ч. 3 ст.311
Арбитражно-процессуального кодекса РФ
34
, если для этого нет других
препятствий.
Эти тенденции практики получили свое отражение в Гражданский
кодекс РФ: в п.2 ст.431.1 Гражданского кодекса РФ в редакции проекта
закреплен принцип, именуемый в международном частном праве estoppe. Это
означает, что сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное
исполнение по договору или иным образом подтвердившая действие договора,
не вправе требовать признания этого договора незаключенным.
Не случайно в абз.2 ст.820 Гражданского кодекса РФ в редакции проекта
Федерального закона №47538-6 «О внесении изменений в части первую,
вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а
34
Арбитражно-процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. №95-ФЗ (ред. от 23 июня 2016 г.) // Собрание
законодательства РФ. – 2002. –№30. – Ст.3012.
29
также в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
35
предлагалось исключить предложение «Такой договор считается ничтожным».
Указанное изменение представляется своевременным и соответствующим
общей логике развития рыночных отношений.
Однако, по нашему мнению, необходимо, чтобы из формулировки
ст.820 Гражданского кодекса РФ был очевиден оспоримый, а не ничтожный
характер кредитного договора с пороком формы. Представляется, что для этого
вместо слов: «Несоблюдение письменной формы влечет недействительность
кредитного договора» – следует написать: «Кредитный договор, заключенный с
нарушениями письменной формы, может быть признан недействительным в
судебном порядке по иску стороны в договоре, а в кредитных договорах с
участием граждан-потребителей – также по искам органов и объединений,
указанных в статье 46 Федерального закона от 07 февраля 1992 г. №2300-1 «О
защите прав потребителей»
36
.
Целесообразность такого подхода явствует из правоприменительной
практики: все большее число судебных дел в сфере финансово-кредитных
отношений инициируется Роспотребнадзором и его территориальными
подразделениями, а также самими потребителями или общественными
организациями в защиту их прав
37
. При этом делается акцент на то, что в
типовых документах банков, на основании которых составляются кредитные
договоры с гражданами-потребителями, есть нормы, ущемляющие их законные
права, в частности, указания на право банка менять условия договора в
одностороннем порядке.
Правовая позиция Роспотребнадзора поддержана Высшим
Арбитражным Судом РФ
38
. Правильность ее также следует из постановления
35
Проект Федерального закона №47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую
Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской
Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».
36
Закон РФ от 07 февраля 1992 г. №2300-1 «О защите прав потребителей» (ред. от 03 июля 2016 г.) //
Ведомости СНД и ВС РФ. – 1992. – №15. – Ст.766.
37
Постановления Девятого Арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2011 г. №09АП-27962/2011-АК, от
12 октября 2011 №09АП-23544/2011-АК по делу №А40– 44789/11-21-351 // СПС «КонсультантПлюс».
38
Определение ВАС РФ от 21 декабря 2009 г. №ВАС-7171/09 и Президиума ВАС РФ от 02 марта 2009 г.
№7171/09 по делу№А40-10023/08 // СПС «КонсультантПлюс».
30
Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. №4-П
39
: гражданин является
экономически слабой стороной и нуждается в особой защите своих прав, что
влечет необходимость ограничить свободу договора для другой стороны, т.е.
для банков (недопустимо одностороннее изменение ими условий договора).
В связи с этим нормы Гражданского кодекса РФ о форме кредитного
договора должны содержать разумные средства защиты прав потребителя.
Однако недействительность договора при пороке формы не должна, на наш
взгляд, презюмироваться даже в этом случае.
В целом, учитывая, с одной стороны, мировые тенденции к свободе
договора и форм его заключения, а с другой стороны, к усилению роли
формальных требований в кредитных отношениях с участием потребителей,
следует, на наш взгляд, также дифференцированно подходить к регулированию
вопросов о форме кредитного договора – чем больше сумма кредита и чем
слабее экономически как сторона в договоре заемщик, тем строже должны
соблюдаться требования к форме договора.
Интересно в связи с этим посмотреть по аналогии, как менялись
формулировки ст.8.1 Гражданского кодекса РФ в редакции проекта изменений
в Гражданский кодекс РФ: если в первом чтении были требования
нотариального удостоверения и государственной регистрации всех сделок с
недвижимостью, то в подготовленной ко второму чтению редакции
нотариальное удостоверение перед государственной регистрацией оставили
обязательным только в тех случаях, когда хотя бы одной из сторон сделки
является гражданин.
Следует гармонизировать требования к форме и порядку заключения
кредитного договора и с другой стороны: для эффективного сочетания
интересов банка как стороны в договоре с его публично-правовыми функциями.
39
Постановление Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. №4-П «По делу о проверке
конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 03 февраля 1996 г. «О банках и
банковской деятельности» в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П.
Лазаренко» // СПС «КонсультантПлюс».
31
Так, гражданское законодательство позволяет заключать кредитный
договор «между отсутствующими сторонами», т.е. без личного совместного их
присутствия при подписании договора, например путем обмена документами, в
том числе электронными. Ожидаемые изменения п. 2 ст.434 Гражданского
кодекса РФ в редакции проекта о внесении изменений в Гражданский кодекс
РФ существенно расширят использование электронного документооборота, в
том числе в кредитных отношениях. Как указывает Д.Г. Аверченко,
бухгалтерское и налоговое законодательство также не запрещают
использование электронных первичных документов
40
. При этом Федеральный
закон от 6 апреля 2011 г. №63-ФЗ «Об электронной подписи»
41
устанавливает
три вида электронной подписи (ст.5): простая электронная подпись (логины,
пароли, коды подтверждения и прочие средства идентификации, например в
электронном кошельке); неквалифицированная электронная подпись (создается
с помощью средств криптошифрования и используется в тех случаях, когда
наличие на документе печати необязательно; должна обеспечивать
обнаружение изменений, внесенных в электронный документ после момента
его подписания); квалифицированная электронная подпись (позволяет
приравнять документ, подписанный квалифицированной электронной
подписью, к документу, на котором имеются собственноручная подпись и
печать; используется при отправке отчетности в налоговые органы через
Интернет и работе через клиент-банк).
Необходимо отметить, что квалифицированная электронная подпись
признается действительной до тех пор, пока решением суда не установлено
иное, т.е. здесь, как и в традиционной собственноручной подписи,
добросовестность стороны презюмируется.
40
Аверченко Д.Г. Актуальные проблемы правового регулирования кредитного договора (на примере договора
потребительского кредита) // Системные технологии. – 2013. – № 1 (6). – С. 15-18.
41
Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. №63-ФЗ «Об электронной подписи» (ред. от 30 декабря 2015 г.) //
Собрание законодательства РФ. – 2011. - № 15. – Ст. 2036.
32
Однако, как замечает исследователь, Налоговый кодекс РФ (ст.169)
42
содержит указания только на применение электронной цифровой подписи (т.е.
квалифицированной).
И одной из причин этого является «нестыковка» между «лояльностью»
гражданского законодательства и строгими, по сути своей публичными,
требованиями законодательства о противодействии отмыванию преступных
доходов и финансированию терроризма, обязывающего банки и иные
кредитные организации идентифицировать клиентов, их представителей и
выгодоприобретателей. Важно гибко увязать требования Группы разработки
финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) по риско-
ориентированному подходу при оценке клиента с новыми формами договорной
работы, в том числе дистанционными, особо актуальными для удаленных и
труднодоступных регионов, где количество банковских офисов крайне мало
43
.
Так, например, целесообразно предусмотреть возможность открытия
специальных счетов, имеющих определенный лимит по объему операций, при
условии (дистанционного) упрощенного порядка открытия такого счета через
агента. Требует уточнения понятие «личное присутствие» клиента при
открытии ему банковского счета. Для этого следует указать допустимый
порядок установления личности клиента, включая место и перечень лиц,
проводящих эту процедуру. Возможно также ввести разные уровни мер по
изучению клиента: помимо обычных также упрощенную (когда кредитная
организация может доказать низкий уровень риска совершения клиентом
операций, направленных на отмывание преступных доходов и финансирование
терроризма) и усиленную (когда, напротив, такой риск высок), уточнить
понятия и процедуры идентификации, верификации, аутентификации,
авторизации, обеспечить их логическую связь
42
Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05 августа 2000 г. № 117-ФЗ (ред. от 03 июля
2016 г.) // Собрание законодательства РФ – 2000. – № 32. – Ст.3340.
43
Анашенко И.К. Актуальные вопросы правового регулирования договора потребительского кредита //
Молодой ученый. – 2016. – №5. – С. 465-468.
33
В целом представляется, что кредитование гражданина-потребителя и
кредитование бизнеса должны регулироваться по-разному: если в первом
случае речь может идти о форме кредитного договора как способе защиты
экономически слабой стороны, то во втором случае при соблюдении
необходимых требований к безопасности кредитования акцент все же должен
быть сделан на повышение доступности финансовых ресурсов и ускорение
денежного и, как следствие, экономического оборота. Необходимо разделить
сферы, где патернализм государства приемлем, а где правильнее
руководствоваться оценкой добросовестности сторон и предоставлять им
определенный уровень доверия и свободы договора.
Подводя итог, можно сделать следующий вывод. Понятие кредитного
договора связано с понятием кредитных отношений. Кредитные отношения
носят характер обязательств и состоят, как правило, из нескольких юридически
значимых действий. Важным свойством кредитных отношений (обязательств)
является то, что они носят денежный характер, так как основной объект
указанных правоотношений составляют деньги. В связи с этим надо учитывать,
что деньги – это тоже вещи, причем с определенными родовыми признаками.
Отсюда можно сделать вывод, что их отсутствие на счете или случайная гибель
не освобождает должника от исполнения обязательств. Отметим, что денежный
характер кредитных обязательств обусловливает особый порядок их правового
регулирования, который включает не только методы гражданского права, но и
банковского, административного, финансового.
1.3. Понятие кредитных операций. Формы и виды кредита
Кредитные операции - это отношения между кредитором и заемщиком
по предоставлению первым последнему определенной суммы денежных
средств на условиях платности, срочности и возвратности. Банковские
кредитные операции подразделяются на две большие группы: активные, когда
банк выступает в лице кредитора, выдавая ссуды, и пассивные, когда банк
выступает в лице заемщика, привлекая деньги от клиентов и других банков в
34
банк на условиях платности, срочности и возвратности. Выделяются и две
основные формы осуществления кредитных операций: ссуды и депозиты.
Соответственно активные и пассивные кредитные операции банков могут
осуществляться как в форме ссуд, так и в форме депозитов. Активные
кредитные операции состоят, во-первых, из ссудных операций с клиентами и
операций по предоставлению межбанковского кредита; во-вторых, из
депозитов, размещенных в других банках. Пассивные кредитные операции
аналогично состоят из депозитов третьих юридических и физических лиц,
включая клиентов и иные банки, и ссудные операции по получению
межбанковского кредита
44
.
Исходя из указанных характеристик, можно условно подчеркнуть
различие между кредитными и ссудными операциями, кредитом и ссудой.
Кредит - более широкое понятие, предполагающее наличие разных форм
организации кредитных отношений, как формирующих источники средств
банка, так и представляющих одну из форм их вложения. Ссуда же является
лишь одной из форм организации кредитных отношений, возникновение
которых сопровождается открытием ссудного счета.
Депозитные операции представляют собой операции банков и иных
кредитных учреждений по привлечению денежных средств во вклады
(пассивные депозиты) или размещению имеющихся в их распоряжении средств
во вклады в иных банках или кредитно - финансовых институтах (активные
депозиты). Под депозитом (вкладом) в мировой банковской практике
понимаются денежные средства или ценные бумаги, отданные на хранение в
финансово-кредитные или банковские учреждения. Понятие «депозит» как
таковое имеет несколько значений: наяду со вкладами в банках и иных
кредитно-финансовых институтах оно может означать также ценные бумаги,
переданные на хранение в кредитно-финансовые институты; взносы под оплату
таможенных пошлин, сборов, налогов; взносы в административных органах в
44
Корнеева И.Л. О положении кредитных договоров в России // Вестник Международного института
экономики и права. – 2016. – № 2 (23). – С. 91-103.
35
обеспечении иска, явки и т.д. Традиционно все депозиты, как до востребования,
так и на срок, считаются основным источником банковских ресурсов. Среди
активных депозитных операций можно выделить операции по размещению
временно свободных средств данного банка в других банках - срочные вклады в
банках (или в других кредитных учреждениях), средства на резервном счете в
Центральном банке, а также средства на корреспондентских счетах в других
банках
45
.
Корреспондентские отношения - договорные отношения между
кредитными учреждениями, банками, устанавливаемые в целях осуществления
платежно-расчетных операций по поручению друг друга. Корреспондентские
отношения могут включать и иные виды услуг, в том числе банки -
корреспонденты могут прокредитовать клиента сверх суммы лимита,
установленной для одного банка. Кроме того, крупные банки - корреспонденты
для более мелких могут давать консультации по управлению инвестиционным
портфелем, покупать, продавать, хранить и управлять ценными бумагами по их
поручению. На основании обмена письмами, образцами подписей должностных
лиц банки корреспонденты открывают корреспондентские счета друг другу, по
которым будут производиться взаимные расчеты на основании заключенного
корреспондентского договора. Операции по корреспондентскому счету
осуществляются в пределах кредитного сальдо, комиссия начисляется с
оборота по дебету и с оборота по кредиту счета.
Межбанковские депозиты, как срочные, так и до востребования, в
большинстве случаев представляют собой средства, которые банки держат друг
у друга короткое время для осуществления расчетов, регулирования уровня
ликвидности баланса, выполнения требований органов денежно - кредитного
регулирования.
Клиентские депозиты (вклады) - это денежные средства, вносимые
клиентами на хранение в кредитные учреждения, которые могут быть
использованы для безналичных расчетов или изъяты наличными. Вклады
45
Белотелова, Н.П. Деньги. Кредит. Банки. 4-е изд. - М., 2013. - С. 24.
36
образуются путем взносов наличными деньгами и денежными документами
либо через предоставление ссуды и перечисление суммы ссуды на расчетный
счет (так называемые мнимые вклады).
Различаются несколько видов вкладов. В зависимости от срока они
подразделяются на депозиты до востребования, срочные квазисрочные, т.е.
привлеченные на достаточно длительный, но в то же время неопределенный
срок. Кроме того, в отдельную группу среди клиентских вкладов необходимо
выделить средства клиентов, зарезервированные на специальных счетах для
расчетов (например, аккредитивами, лимитированными чековыми книжками и
т.д.); привлеченные средства спецфондов и средства спец назначения;
кредиторскую задолженность; привлеченные средства по расчетным операциям
(например, средства расчета между банками, привлеченные средства по
факторинговым операциям и т.д.)
46
.
При анализе структуры пассивных кредитных операций важное
значение имеет выделение депозитов до востребования (средства на текущих,
расчетных счетах) и вкладов на срок. Вклады до востребования могут быть
изъяты в любое время по первому требованию вкладчика. Они используются
для текущих расчетов. По ним начисляется относительно низкий (либо вообще
не начисляется) процент. Часто данный вид вклада называют чековыми
депозитами, поскольку средства могут изыматься по счету путем выставления
чеков. Срочные вклады представляют собой денежные средства частных лиц,
компаний, предприятий и организаций, помещенные на хранение на заранее
определенный срок, но, как правило, не менее одного месяца. В большинстве
случаев это вклады на более крупные суммы. Наиболее типичная форма
срочных вкладов частных лиц - сберегательные вклады, средства с которых
могут быть сняты с определенными ограничениями, например с
предварительным уведомлением. В последнее время сберегательные счета
стали использоваться и для безналичных платежей, кроме того, появились
новые виды вкладов, режим использования которых сочетает преимущества
46
Коваленко, С.Б. Банковское дело. Сборник тестов. - М.: Инфра-М, 2010. - С. 157.