18
именно к ГК РФ.
Так, в ст. 128 ГК РФ закреплено, что к объектам гражданских прав относятся
вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные
права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том
числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность);
нематериальные блага.
Относительно денег
28
споров по определению их содержания не возникает. Не
совсем понятно другое: чем руководствовался законодатель, отдельно выделяя
денежные средства в качестве предмета отмывания, когда из самих ст. 174, 174.1 УК
РФ следует, что денежные средства являются хоть и иным, но имуществом
29
, а
также согласно ст. 128 ГК РФ они входят в состав имущества.
По мнению В.И. Михайлова, это объясняется тем, что чаще всего итогом
совершения преступления выступает получение денег
131
. Данное предположение
трудно не поддержать, тем более, что, согласно результатам проведенного автором
исследования, денежные средства являлись предметом отмывания в 63,6% случаев
от общего количества изученных уголовных дел. Однако если следовать данной
логике, то можно с таким же успехом отдельно выделять в ст. 174, 174.1 УК РФ
иные потенциальные предметы рассматриваемого преступления, входящие в
понятие «имущество», что очевидно является некорректным и нарушает основы
юридической техники.
Поскольку понятие «имущество» в гражданском праве имеет- весьма
объемное смысловое значение , является собирательным, необходимо правильно
определять его содержание применительно к конкретным правоотношениям. При
сравнении ст. 128 ГК РФ с иными его статьями становится очевидным, что
имущество можно определить не только в узком значении, но и в широком, куда
помимо вещей входят имущественные права и обязанности, в том числе
28
См.: Давыдов B.C. Уголовная ответственность за легализацию (отмывание) денежных средств или
иного имущества, приобретенных преступным путем: правовое регулирование в России и за рубежом:
Дис. ...канд. юрид. наук. СПб., 2006. С. 132.
29
См.: Ганихин А.А. Легализация (отмывание) имущества, приобретенного преступным путем:
финансово-экономический и уголовно-правовой аспекты: Дис. ...канд. юрид. наук. Екатеринбург,
2003. "'См.: Михайлов В.И. Указ. соч. С. 84.
19
исключительные права. Примером здесь могут служить предприятия как иму-
щественные комплексы, включающие в себя также исключительные права (п. 2 ст.
132 ГК РФ). А ведь предприятия в последнее время становятся объектом реидерства,
одним из этапов которого является отмывание посредством их перепродажи. В то
же время в гражданском праве понятие «имущества», как отмечает Д. Степанов, не
охватывает собой работы и услуги.
Н.А. Лопашенко обращает внимание на то, что в ст. 159, 163 УК РФ
законодатель приводит разницу между имуществом и имущественными правами. В
связи с этим М.Ю. Черняков пишет, что в уголовно-правовом значении
имущественные права не охватываются понятием имущества
30
. Отсюда следует, что,
несмотря на положения ст. 128 ГК РФ, уголовное право имеет свое собственное
понятие «имущества», отождествляемое с понятием «вещь». В этой связи, например,
О.Ю. Якимов, А.Н. Лисин, В.Б. Букарев, Ю.В. Трунцевский, Н.А. Шулепов
обращают внимание на то, что в предмет состава отмывания не включены
имущественные права.
При этом безосновательно исключение некоторыми авторами из предмета
отмывания недвижимости и антиквариата, объясняя это лишь тем, что в России
мало специалистов с опытом для работы на этом рынке.
А.Н. Королев и О.В. Плешакова говорят о том, что иные объекты гражданских
прав, например, работы и услуги, результаты интеллектуальной деятельности, в том
числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), также не
включаются в уголовном праве в рассматриваемую правовую категорию.
В отличие от гражданского права, где конкретное содержание понятия
«имущество» устанавливается каждый раз путем толкования той или иной нормы
31
,
такой подход в уголовном праве, на наш взгляд, не приемлем. Поэтому полагаем
целесообразным остановиться на определении предмета отмывания как дохода,
30
См.: Черняков М.Ю. Квалификация тайного хищения чужого имущества: Дис. ...канд. юрид.
наук. Коломна, 2005. С. 36; см. также: Беляк О.С. Ответственность за мошенничество по
уголовному праву России: Дис. ...канд. юрид. наук. М., 2006. С. 68.
31
Королев А.Н., Плешакова О.В. Постатейный комментарий к Федеральному закону «О
противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и фи-
нансированию терроризма». М.: ЗАО Юстицинформ, 2005.
20
приобретенного преступным путем. Тем более, что, как замечает И.Л. Третьяков,
термин «доход» шире термина «имущество» .
В.И. Крусс полагает, что понятие «доход» имеет выраженный экономико-
правовой смысл, отвечающий целям налогового или бюджетного регулирования, но
«не работает» в данном контексте
32
.
На наш взгляд, подход к установлению предмета рассматриваемого преступления
путем указания лишь на имущество, причем в узком значении данного термина,
является ограниченным.
В настоящее время наблюдается все прогрессирующее развитие науки и техники.
Информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные
права на них (интеллектуальная собственность), становятся неотъемлемыми
категориями экономики. Преступность, будучи социальным явлением, не стоит на
месте, стараясь следовать тенденциям времени. Наблюдается рост количества
совершаемых преступлений, связанных с нарушениями исключительных прав,
отмывание которых возможно, например, посредством оформления фиктивного
лицензионного или авторского договора.
Учитывая изложенное, следует в ст. 3 Федерального закона от 7 августа 2001 г.
№ 115-ФЗ понятие «доходы, полученные преступным путем», изложить в новой
редакции.
Также следует отметить, что в дефиниции ст. 174 УК РФ «совершение
финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом,
заведомо приобретенными другими лицами преступным путем» законодателем
допущена еще одна неточность. Она заключается в том, что предметом отмывания,
предусмотренного ст. 174 УК РФ, может быть не только имущество, приобретенное
несколькими лицами преступным путем, но и одним лицом. Поэтому, несмотря на то,
что, как показало проведенное исследование, в правоприменительной практике
сложностей с этим не возникает, все же более правильным представляется указание в
диспозиции ст. 174 УК РФ на «других лиц» во множественном числе заменить на
словосочетание «другим лицом».
32
См.: Крусс В.И. Указ. статья.
21
В первоначальной редакции статьи, устанавливающей ответственность за
исследуемое нами преступление, был подчеркнут незаконный способ приобретения. По
поводу толкования данной формулировки высказано большое количество разных
мнений в ее пользу. Тем не менее, законодатель остановился на том, что имущество
может быть предметом отмывания лишь в случае преступного характера его
происхождения.
В ст. 174 УК РФ используется формулировка «с денежными средствами или
иным имуществом, ...приобретенными ...преступным путем». В ст. 174.1 УК РФ она
немного иная: «с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными ...в
результате совершения ...преступления».
В.И. Михайлов по этому поводу отмечает: «Употребление словосочетания
«преступным путем» обусловлено желанием законодателя подчеркнуть, что в данном
случае речь не идет об обязанности гражданина, исходя из требований Конституции,
нести уголовное наказание после признания его действий преступлением судом и
только судом, а никаким иным органом». В.А. Никулина, напротив, пишет: «Так, в
случае наличия формулировки «добыты преступным путем» факт приобретения
денежных средств или иного имущества посредством совершения преступления должен
быть доказан, что, исходя из положений ст. 49 Конституции РФ, скорее всего приведет
к практике требования вступившего в законную силу обвинительного приговора
суда». Т.Д. Устинова полагает, что «...при таких формулировках органы следствия в
одном случае должны будут доказывать факт совершения преступления, признаки
которого четко перечислены в ст. 14 УК РФ и соответствующих статьях Особенной
части УК РФ, а в другом - некий преступный путь, который не имеет под собой
никакого законодательного основания».
Что касается спора о наличии или отсутствии необходимости в обвинительном
приговоре суда по делу о предикатном преступлении, то здесь представляется
возможным отметить следующее.
Исходя из содержания, п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18
ноября 2004 г. №23, можно сделать вывод о тождественности понятий «финансовая
операция» и «сделка». «Это в принципе логично, поскольку уголовный закон называет
22
финансовые операции в качестве разновидности сделок»
33
. Понятие «сделка» в п. 19
определено, исходя из его гражданско-правового смысла (ст. 153 ГК РФ). Этой точки
зрения, кстати сказать, придерживаются многие авторы. При этом в п. 19 указывается,
что к сделкам может относиться наследование. Комментируя данное положение, Т.А.
Гусева и Н.В. Ларина отмечают: «Наследование имущества связано не с совершением
сделки, а с событием (смертью наследодателя). Соответственно, привлекать к
ответственности по ст. 174.1 УК РФ уже просто некого. Да и наследник не может быть
наказан по ст. 174 УК РФ, т.к. он не совершает никакой сделки».
Разделение объективной стороны на финансовые операции и другие сделки
обусловлено выделением понятия «денежные средства» из понятия «имущество».
Следовательно, денежные средства как предмет исследуемого преступления - это то,
с чем совершаются финансовые операции. И, наоборот, сделке, отличной от
финансовой операции, соответствует тот или иной вид имущества.
А.Н. Караханов отмечает, что в соответствии с диспозициями ст. 174 и 174.1 УК
РФ отмывание имущества, приобретенного преступным путем, возможно только
посредством совершения финансовых операций и других сделок. В этой связи, по
мнению диссертанта, законодатель существенно ограничивает объективную сторону
рассматриваемых составов преступлений, указывая конкретные формы отмывания. Тем
более, что в Конвенции ETS № 141 не указывается: путем ли совершения финансовых
операций или иных сделок происходит процесс отмывания.
Нельзя согласиться с суждением Л. Куровской о том, что «...законодатель не
случайно указал лишь те способы «отмывания», которые позволяют придать им
правомерный (законный) вид».
Отмывание может быть совершено широким кругом операций, часто не
являющихся сделками, «...в формах, не указанных в УК РФ. Например, отмывание
денег нередко выражается в простой передаче «грязных» денег родственникам и иным
доверенным лицам, которые могут просто хранить их либо использовать в собственной
33
Караханов А.Н. Некоторые спорные вопросы применения статей 171, 174, 174.1 УК РФ: позиция
Пленума Верховного Суда РФ // Российский следователь. 2005. № 2; см. также: Комментарий к
Уголовному кодексу Российской Федерации. 2-е изд., изм. и доп. / Под ред. Ю.И. Скуратова, В.М.
Лебедева. М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА М, 1998. С. 394.
23
экономической деятельности. При этом преступник получает возможность фактически
пользоваться благами, приобретенными его доверенными лицами». По мнению Б.В.
Волженкина: «Получение выигрыша в казино, лотерее, тотализаторе, системной
(электронной) игре также может быть использовано для отмывания «грязных» денег»
34
.
А.А. Ганихин и И.А. Клепицкий также говорят о том, что деньги иногда отмываются
даже с помощью суда (заключается договор, который предусматривает уплату неус-
тойки; «грязные» деньги получает должник, точнее его менеджер, а иногда и
чиновник; договор осознанно не исполняется, неустойка взыскивается через суд)
35
.
Кроме того, если оперировать исключительно гражданско-правовым понятием
«сделки», то из поля действия исследуемых статей «выпадает» значительная по объему
категория недействительных сделок (параграф 2 главы 9 ГК РФ). Хотя
недействительная сделка и не влечет юридических последствий, за исключением тех,
которые связаны с ее недействительностью (п. 1 ст. 167 ГК РФ), но, тем не менее,
может выступать в качестве этапа отмывания преступных доходов.
Апеллируя к терминам «сделка» и «финансовая операция», A.M. Селезнев и
О.А. Рыжов приходят к ошибочному выводу о том, что составы преступлений являются
материальными. Авторы обосновывают это тем, что любая сделка либо финансовая
операция имеет последствия в виде установления, изменения либо прекращения прав и
обязанностей участвующих сторон.
Финансовые операции и другие сделки с преступными денежными средствами
или иным имуществом могут лишь внешне (формально) соответствовать требованиям
ГК РФ и других законов . В гражданско-правовом смысле все действия, совершенные
в процессе отмывания, признаются незаконными. Преступник, располагая
криминальными доходами, никак не сможет совершить с ними сделки (в гражданско-
правовом смысле данного понятия), поскольку данные доходы не принадлежат ему на
праве собственности (имущество у субъекта находится лишь de facto), что в свою
очередь априори обусловливает недействительность любой сделки, совершенной с
ними.
34
Уголовное право России. Часть Особенная: Учебник для вузов. 2-е изд., перераб. и доп. /Отв. ред.
Л.Л. Кругликов. М.: Волтерс Клувер, 2004.
35
См.: Клепицкий И.А. Там же.
24
В отличие от ст. 174 УК РФ, где предусматривается ответственность за
отмывание доходов лишь путем совершения финансовых операций или других сделок,
ст. 174.1 УК РФ немного шире. В ней добавлено еще две возможных альтернативных
формы отмывания: использование преступного имущества для осуществления
предпринимательской или иной экономической деятельности.
С.А. Дробот пишет, что «...предпринимательская или иная экономическая
деятельность обозначены как совершенно законные формы деятельности».
Необходимо сразу обратить внимание на то, что законодатель определяет
предпринимательскую деятельность как один из видов экономической деятельности.
Исходя из легального определения понятия «предпринимательская деятельность» (абз.
3 п. 1 ст. 2 ГК РФ) видно, что для признания той или иной деятельности
предпринимательской она должна обладать, по крайней мере, тремя признаками:
иметь систематический характер, направлена на извлечение прибыли, осуществляться
в определенном законом порядке. Как отмечает О.Г. Карпович, отсутствие хотя бы
одного из указанных признаков означает, что фактически осуществляемая
экономическая деятельность либо не относится к разряду предпринимательской, либо
является незаконной предпринимательской деятельностью.
Исходя из анализа уголовных дел, автором установлено, что доход от не-
законного предпринимательства фактически в 100% случаев вкладывается в его
продолжение, тем не менее, это не мешает правоприменителю квалифицировать
действия тех или иных лиц аналогичным с приведенным примером образом. При этом,
избегая применения слов «использование в предпринимательской деятельности», в
материалах уголовных дел, обвинительных заключениях
Таким образом, объективная сторона исследуемого преступления должна состоять
собственно в отмывании доходов, приобретенных преступным путем, т.е. в придании
правомерного вида или владению, или пользованию, или распоряжению доходами,
приобретенными преступным путем.
1.3 Субъективные признаки состава отмывания преступных доходов
До принятия Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 121-ФЗ «О внесении
25
изменений и дополнений в законодательные акты Российской Федерации в связи с
принятием Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию)
доходов, полученных преступным путем» между учеными и практиками велись
многочисленные споры по поводу того, подлежит ли ответственности за совершение
отмывания лицо, совершившее первичное преступление или нет. С внесением
изменений в ст. 174 УК РФ и дополнением УК РФ ст. 174.1 произошла
дифференциация ответственности за отмывание, в основу которой был поставлен его
субъект
36
.
В одном случае ответственность наступает за отмывание лицом имущества,
которое заведомо приобретено другими лицами преступным путем (ст. 174 УК РФ).
Согласно п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.
№23 при вынесении обвинительного приговора по ст. 174 УК РФ судом должен быть
установлен факт получения лицом денежных средств или иного имущества, заведомо
добытых преступным путем. Как отмечает Н.А. Лопашенко, данное толкование
«...незаконно выводит из числа субъектов легализации, не связанной с совершением
лицом первичного преступления, тех лиц, которые ею преимущественно занимаются
(например, банковских работников, работников различных развлекательных
учреждений, имеющих дело с большим количеством наличных денежных средств,
нотариусов и т.п.). Как правило, все отмеченные лица не получают имущества,
приобретенного другими лицами преступным путем».
В другом случае лицо несет ответственность по ст. 174.1 УК РФ за отмывание
доходов, приобретенных в результате совершения им преступления.
Субъект составов преступлений, предусмотренных ст. 174, 174.1 УК РФ, является
общим, т.е. это вменяемое физическое лицо, достигшее ко времени совершения
преступления шестнадцатилетнего возраста.
Между тем вполне логично утверждение, например, А.Н. Лисина, А.В.
Смагиной и Б.Г. Цэдашиева о том, что субъектом отмывания может быть лицо,
обладающее гражданско-правовыми возможностями осуществлять финансовые
36
О.В. Зимин отмечает, что в настоящее время в России применяется более 127 способов отмывания
криминальных доходов (см.: Зимин О.В. Современные способы, экономические схемы и классификация
моделей легализации (отмывания) преступных доходов // Законодательство и экономика. 2007. № 8).
26
операции или иные сделки, т.е. помимо общих признаков необходим еще один:
гражданская дееспособность (лицо должно стать полностью дееспособным
автоматически, при достижении восемнадцатилетнего возраста, либо приобрести
дееспособность путем вступления в брак до достижения восемнадцатилетнего возраста
или в результате эмансипации).
В обоснование изложенной позиции следует обратиться к ст. 175 ГК РФ
37
, где
сказано, что сделка, совершенная несовершеннолетним в возрасте от четырнадцати до
восемнадцати лет, может быть признана судом недействительной. «В итоге все
приводится к нулевому варианту и фактической легализации не происходит»
38
.
Субъектом посягательств, отраженных в ч. 2 ст. 174, 174.1 УК РФ, может
стать лицо, наделенное дополнительным признаком: а) принадлежностью к
преступной группе (п. «а» ч. 3, ч. 4), б) возможностью использовать для совершения
преступления свое служебное положение (п. «б» ч. 3)
39
. Вхождение в преступную
группу или использование для совершения отмывания свого служебного положения
обусловливает дополнительную возможность для успешного осуществления
преступного намерения
40
.
Характеристика криминообразующих признаков особо отягчающих составов
отмывания (ч. 3 и 4 ст. 174, 174.1 УК РФ) в принципе каких-либо сложностей не
вызывает, поскольку они одинаковы для ряда преступлений и определены в
соответствующих статьях Общей части УК РФ.
Единственный признак, на котором хотелось бы остановиться - это «ис-
пользование своего служебного положения» .
Точка зрения многих авторов сводится к раскрытию содержания понятия
«лицо, использующее свое служебное положение», исходя из примечаний к ст. 201,
37
Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. 5-е изд., перераб. и доп. / Под ред.
В.М. Лебедева. М.: Норма, 2007.
38
Лисин А.Н. Там же. С. 93.
39
Курс уголовного права. Т. 1. Общая часть. Учение о преступлении / Под ред. Н.Ф.
Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М.: Зерцало-М, 2002.
40
См., например: Шебунов А.А. Указ. дис. С. 127-128; Российское уголовное право / Под ред. А.И.
Рарога. С. 259; Бахарев Д.В. Указ. дис. С. 73; Комментарий к Уголовному кодексу Российской
Федерации. 6-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. В.М. Лебедев. М.: Юрайт-Издат, 2006. С. 464, 466-
467.\
27
285 и 318 УК РФ.
В п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. №
23, сказано, что под лицами, использующими свое служебное положение, следует
понимать должностных лиц, служащих, а также лиц, осуществляющих
управленческие функции в коммерческих и иных организациях.
О.А. Рыхлов утверждает, «...что для установления состава преступления,
предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 174 (п. «б» ч. 3 ст. 174.1) УК РФ, необходимо
установление не просто факта занятия виновным лицом какого-либо служебного
положения, а использование своего служебного положения при отмывании
имущества».
Ряд авторов полагает, что под рассматриваемым признаком следует понимать
использование лицом полномочий, предоставленных по службе, а равно возможностей,
вытекающих из служебного или профессионального статуса такого лица. А.Н. Лисин
отмечает, что служебное положение предполагает наличие любых возможностей,
которые предоставлены субъекту в связи с исполняемыми им профессиональными
обязанностями. По мнению Н.Г. Кадникова действия должны быть совершены в
пределах компетенции и функциональных обязанностей лица, но вопреки интересам
службы. Необходимо, чтобы преступление стало возможным лишь благодаря правам и
полномочиям, предоставленным в связи с занятием определенной должности, - пишет
Б.Г. Цэдашиев.
Вышесказанное полностью соответствует положениям постановления Пленума
Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о
злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или
служебных полномочий, халатности и должностном подлоге», где во главу угла
ставятся именно те действия, которые непосредственно связаны с выполнением лицом
служебных полномочий.
При этом автор считает возможным поддержать Ю.Г. Бабаеву в части указания на
то, что наличие слова «своего» в фразе «использование своего служебного положения»
является избыточным, поскольку использование служебного положения
непосредственно лицом, его занимающим, уже указывает на статус исполнителя